אבני נזר חושן משפט יא

זה או זה דשניהם עבדי השי"ת וחייב בהם מיתה לשמים, אבל נתכוין להפסיד ממון ראובן והפסיד ממון שמעון למה יתחייב לשמעון עבור שנתכוין לראובן וע"כ אם הי' אונס לגבי שמעון ודאי פטור **(הגה"ה הא ליתא דמפורש פרק החובל (פ"ו.) נתכוון לביש את זה ובייש את זה לרבנן חייב)** וא"כ כיון דהמלוה קיבלו עלי' למה יתחייב כשזיכה: ונראה ליישב לדעת הרמב"ם והמחבר דמזיק באונס חייב, וצ"ל דהא דטבח אומן שקלקל פטור משום דאנוס הוא, כעין שכתבו התוס' (ב"ק קי"ז: ד"ה ואי) ומבואר יותר ברא"ש באנס שבא על השומר ליתן לו כסא דכספא שהופקד אצלו פטור אף דאם אנסוהו לישא וליתן ביד חייב שאני הכא דעל דעת זה קיבל שמירה שאם יבואו עליו על דעת כסא דכספא שיתנוהו להם שלא יפסיד מחמת הפקדון כשיאנס, וה"נ בסבת אומן על דעת כן קיבל לשחוט שאם יאנס יפטור, וה"נ דיין שקיבלו אותו בע"ד, וכל זה שקיבלוהו שניהם, אבל כשקיבלו המלוה לבד, הרי אם יחייב את הזכאי יתחייב, א"כ על דעתא דתשלומין נחית: אך לרב חסדא דלא מחייב אא"כ נו"נ ביד, א"כ ביד הדיין שלא לישא וליתן ביד ואי לא ציית דינא ינידוהו [עי' ריש פרק אלו מגלחין] רק אם יזכה הנתבע לסברת ר"ח כיון שאמר פטור אתה כמו שנו"נ ביד דמי ע"כ יחשוב נו"נ ביד, א"כ שוב נאמר דתביעת התובע יחשב קיבלו עלי', ובודאי על דעת כן קיבל לדון שאם יאנס ויזכה שלא כדין יפטור, מה תאמר הא אדעתא דתשלומין נחית אם יחייב שלא כדין ליתא, שאם יחייב לא ישא ויתן ביד ויפטור, אבל כשיזכה את החייב ע"כ יחשב נו"נ ביד, ובודאי אדעתא דהכי נחית שיפטור, וכיון שפטור ממילא דמחזירין, וניחא משנתינו דמיירי בדיני ממונות בשלשה, וכתב הרא"ש דשלשה הדיוטות דינם כיחיד מומחה לענין שאם קיבלוהו עליהם בע"ד יפטור: או לשיטת הרמב"ן במלחמות דסתם דייני דקביעי אית בינייהו חד דגמיר וסביר, ומתני' בדייני דקביעי דקתני דיני ממונות הכל מלמדין זכות וחובה, ופירש"י תלמידים היושבים לפני הדיינים, וכיון דגמיר וסביר אלא שבנו"נ ביד חייב בחייב את הזכאי משום דלא קיבלו עליו, אבל בזיכה את החייב אף דכנשא ונתן ביד דמי פטור משום דקיבלוהו התובע עליו כנ"ל, אבל במתני' דבכורות דקיבלו עלי' אלא שאינו מומחה ע"כ גם זיכה את החייב משלם כשנו"נ ביד, וכיון דאמר לי' פטור אתה כמי שנו"נ ביד דמי וחייב: מחודש ה' הרא"ש פירש בדרב יוסף ורב נחמן דביש גדול מדינא מחזירין, רק באינו מומחה משום קנס הדיין אמרו חכמים מה שעשה עשוי כדי שישלם מביתו, אבל במומחה ויש גדול מחזירין. עוד כתב הרא"ש דרב ששת לא פליג על רב יוסף ור"נ ומוקי מתני' בשאין גדול ומ"מ בדבר משנה מחזירין דכיון דטעה בדבר משנה אין הדין ראוי להתקיים כלל ובסוף כתב בשם הראב"ד דמומחה דקבלוהו עלי' אפי' יש גדול ממנו מה שעשה עשוי, והביא ראי' מדמר זוטרא דן דינא וטעה ואתא לקמי' דר' יוסף וא"ל אם קיבלוך עלי' לא תשלם, ואי לא זיל שלים, והרי רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו, וסיים וכן נראה: והנה מעובדא זו מוכח דבין קיבלו בין לא קיבלו אין מחזירין וא"כ קשה מתני' דמחזירין במאי עסקינן לרב יוסף, וצ"ל דמתני' במומחה דנקיט רשותא כמ"ש בתוס' רי"ד בשם המכריע דכיון דפטור מלשלם לית בי' משום קנס הדיין, אבל מומחה דלא נקיט רשותא כיון דמשלם משום קנס הדיין, מה שעשה עשוי, ובמומחה דקיבלו עלי' אף דלית בי' משום קנס הואיל וקיבלו עלי' ראוי יותר שיתקיים הדין, כמ"ש בקושיית' על הרי"ף, כן נראה לכאורה: וכן דעת הפלפלא חריפתא מבעל תיו"ט] שכתב באות ש' דלר' יוסף כדמשני ר"נ מתני' בדלא קיבל וכמ"ש הראב"ד לקמן, הנה שסובר שדינו של הראב"ד לתרוצי דרב יוסף, וכן משמע לכאורה שהרי הראב"ד הוכיח דינו מרב יוסף: אך כד מעיינינן ז"א, שהרי ברמזים כתב דמומחה דנקיט רשותא ג"כ מה שעשה עשוי אפי' ביש גדול ממנו, וא"כ מתני' היכי מוקי לה: אשר ע"כ נראה דראב"ד סובר כמ"ש בחי' הר"ן דרב יוסף בעצמו חזר בו, ולבתר דשני אמוראי באופן אחר חזר גם הוא לפסוק כמותם עיי"ש, וס"ל לראב"ד דלמסקנא קי"ל כרב ששת ובשיקול הדעת לעולם מה שעשה עשוי, והסכים עמו הרא"ש, וכן דעת הש"ך בשיטת הרא"ש: ובתוס' ב"ק (ק') והרא"ש בשמעתין הקשו דע"כ סוגיא דבכורות דלא כרב חסדא, שהרי לר"מ דדאין דינא דגרמי ניחא לי' בלא נו"נ ביד, וא"כ אמאי חייב הדיין לרבנן במה דאגע בי' שרץ הלא קודם לכן הי' מה שעשה עשוי: ולכאורה תימה על קושייתם די"ל דאתי כרב יוסף ור"נ, וברישא מה שעשה עשוי אף שיש גדול ממנו להחזירו משום קנס הדיין כדי שישלם וא"כ לרבנן דפטור בלא אגע בי' שרץ שוב ליכא משום קנס הדיין, ושפיר מועיל גדול להחזירו, ושפיר חייב במה דאגע בי' שרץ, דקודם לכן הואיל ואיכא גדול הי' הוראה חוזרת והי' כשר, אך לפמ"ש דרב יוסף עצמו תברי' לגזיזי' א"כ פשיטא דסוגיא דבכורות לא אזלא כוותי': ועל דרך פלפול נ"ל לפרק קושיית התוס' והרא"ש עפ"י דברי רבנן קמאי שהביא בה"ג (בר"ן גיטין ר"פ המגרש בהה"מ פ"ח מגירושין במגרש על מנת שלא תנשא לפלוני ונשאת לפלוני אחר מיתת בעלה דלא נתבטל הגט כיון שאף אם יתבטל הגט לא תחזור עכשיו להיות אשתו, ולא יחול הביטול רק לענין למפרע, וכיוצא בזה הם דברי התוס' ישנים פ"ק דיומא (י"ג) דקיום התנאי לאחר מיתת האשה לא מהני כיון שלא יהי' חלות על עכשיו כלל, ומקור הדברים מש"ס פרק בהמה המקשה (ע':) למ"ד בכור למפרע הוא קדוש מתחילת יציאתו לאויר העולם, מ"מ מחתך אבר