אבני נזר חושן משפט קיט

וכל זה ליישב הקושיא דהרמב"ם פסק מפני טומאה נשרפה וליכא אזהרה מהן הקריבו, אך מלבד זה יש להקשות דהא בש"ס מקשה מה להצד השוה שבהן שכן לא הותרו מכללן תאמר באונן שהותר מכללו בכהן גדול, ומשני טמא יוכיח שהותר מכללו בעבודת ציבור, וזה אליבא דר' ישמעאל לשיטתו בשבת (י"ב) דאיסור היסח הדעת בתפילין קו"ח מציץ שאמרה תורה תמיד שלא יסיח דעתו ממנה, וכיון דס"ל תמיד שלא יסיח דעתו ממנה ולית לי' קרא שיהי' מרצה תמיד, ועל כן ס"ל אין עודהו על מצחו אינו מרצה וקשה כה"ג ביוהכ"פ יוכיח שאינו על מצחו כו' וצ"ל משום דהותרה בציבור ולא צריך ציץ לרצות כמבואר כל זה בפ"ק דיומא (ז':) וע"כ משני שפיר ר' ישמעאל לשיטתו דטומאה חשיב הותר מכללו בעבודת ציבור, אבל למה דקי"ל טומאה דחוי' בציבור אין זה הותר מכללו, ואף שמ"מ יש בו קולא מה שנדחה מ"מ איכא פירכא מה להצד השוה שבהם שכן לא הותרו מכללם תאמר באונן שהותר, דכיוצא בזה כתב הכ"מ סוף פ"ז מהלכות בית הבחירה, בהא דפסק הרמב"ם בצריך לתקן בהיכל יכנוס בע"מ ולא יכנוס טמא שטומאה דחוי' בציבור, ופירש הכ"מ דבע"מ עדיף דהותר באכילת קדשים אבל טמא אין לו היתר בשום מקום דאף בעבודת ציבור אינו אלא דיחוי. וע"כ בעל מום באכילה קיל מטמא בעבודת ציבור, וה"נ איכא למיפרך דאף טמא לא הותר בעבודה בשום מקום דאף בעבודת ציבור אינו אלא דיחוי תאמר באונן שהותר בכה"ג לגמרי וליכא למימר טמא יוכיח ואתיא במה הצד: חותנך הדו"ש הק' אברהם. סימן פט. ב"ה יום ב' ואתחנן תרס"ח לפ"ק פה אטוואצק. שלום לנכדי המופלג השנון יניק וחכים כמר יעקב נ"י. שמחתי בשלומך ובשלום תורתך והנני להשיב על דבריך. מה שהקשית בהא דספק מלוה ישנה דפרשו מספק שבועה, והא כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה כמ"ש תוס' שבועות (מ"ה) ד"ה כי וז"ל תוס' שם כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה ואינו נותן לב לזכור פן יהי' מוחזק שקרן, וזה בבעה"ב דשכיר, שעכשיו נדמה לו שבאמת פרעו, לא יתן לב לזכור, אבל כאן גם עכשיו ספק הוא אצלו ומספק יפרוש ועיין תוד"ה ספק, אולי הוקשה לך מחמת דברי תוס' שם סד"ה דילמא שכתבו טוען ברי אעפ"י שמסופק, וה"נ במסופק במלוה ישנה מספק ישאר בברי שלו ולא יודה, וגם זה אינו, דמ"ש תוס'. ואעפ"י שמסופק, היינו שבעצמו מסופק שמא מחמת טרדה שכח וסבור שפרע, אבל עכשיו בדמיונו שפרע ודאי, והרי בדיבור זה עצמו כתבו תוס' ומחמת שסבור שפרע הנה שנדמה לו ודאי שפרע רק מסופק בעצמו שמא שכח: מה שתרצת קושיית הגאון ר"מ איגרא ז"ל על תוס' שהקשו מנ"ל דכופר הכל פטור, ואי מדאצטריך שע"א מחייב שבועה מכלל דבלא עד וכופר הכל פטור, הא אצטריך לטענו בספק עפ"י עד, והקשה הגאון הנ"ל דאם איתא דכופר הכל חייב לא יועיל לו העד אחד שיפרענו ויחזור ויתבענו לקחת ממון שלא כדין, ושכנגדו הרי טוען איני יודע, ולפי הנחה דכופר הכל חייב שבועה והוא טוען איני יודע הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, והעד לא יוכל לפוטרו כמ"ש הרא"ש והר"ן דאין ע"א יכול לפטור כה"ג דאין ע"א קם לממון וכן פסק הש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ז, ואמרת ליישב עפ"י דברי רמ"א סי' ע"ה סעיף יו"ד באיני יודע אם פרעתיך ואמר נזכרתי שפרעתי נאמן (ולא דמי למודה שחייב ואח"כ אמר נזכרתי שפרעתי שאינו נאמן, דשאני התם דסותר למה שאמר תחילה אלא שאומר מוטעה הייתי ע"כ אמרינן הודאת בע"ד כעדים דמי כשם שעדים שהעידו ואח"כ אמרו מוטעים היינו הוה חוזר ומגיד כך זה, אבל באומר איני יודע ואח"כ אומר נזכרתי אינו סותר דבריו הראשונים שאומר שאמת אמר תחילה איני יודע, אך עכשיו נזכר וידע] וה"ה באומר איני יודע באופן דהוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וחזר ואמר נזכרתי שנאמן, וא"כ יתיירא הנתבע לשלם ולחזור ולתבוע פן יאמר התובע אח"כ נזכרתי שחייבת לי, ולא יהי' מחוייב רק שבועה ויפטרנו העד, יפה אמרת: אך יש לעיין לפמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא או באומר איני יודע וע"א מכחישו אם ידוע שבאמת אינו יודע פטור, ודווקא באפשר שבאמת ידע שחייב ואומר איני יודע אינו נאמן בשבועה שאינו יודע, דאין נשבעין שבועת התורה באיני יודע, וא"כ כל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דאין ע"א יכול לפוטרו, הא י"ל מיגו דאי בעי אמר נזכרתי ויפטרנו העד ויהי' נאמן שאינו יודע במיגו, ואין לומר דהוי מיגו דהעזה, דבאומר איני יודע אין חבירו מכיר בשקרו, משא"כ אם יטעון אח"כ ברי, ומיגו דהעזה לפטורי משבועה הא לא אמרינן ועדיין מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומחוייב ממון, ואין ע"א יכול לפוטרו מממון, דליתא, כיון דאית לי' עד דמסייע לי' מעיז ומעיז כמ"ש הה"מ פ"ט מהלכות אישות הלכה ל"א דאפי' בע"א לבד מסייע יכול להעיז, וכיון שנאמן במיגו שאינו יודע הרי ידוע מכח המיגו שאינו יודע ויפטור כדברי ש"ך סי' ע"ב הנ"ל: ויש ליישב לפמ"ש הנמק"י פרק חזקת באחד יושב בשדה שלש שנים אך אין טוען שלקחה מבעל השדה המערער רק שלקחה מאחר, אם יש עדים שאותו שמכרה לו דר בה אפי' חד יומא טענינן שאותו אחר לקחה מהמערער (שישיבתו ג' שנים מוכיח שהמערער מכרה להאחר] והקשה הנמק"י אפי' אין לו עדים רק שהוא אומר שמי שמכרה לו דר בה יום אחד יהי' נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה, ותירץ כיון שאחר שנאמין לו במיגו עוד לא יהי' ברור שהוא שלו רק מכח אנן טענינן כולי האי לא אמרינן מיגו, והובא כלל זה בכנה"ג ובתומים תחילת כללי מיגו יעיי"ש, וה"נ אפי' אחר שנאמין לו במיגו שאינו יודע עדיין אינו ברור שפטור שהרי אינו יודע כולי האי לא אמרינן מיגו: ובעיקר קושיית הגאון ר"מ ז"ל נראה דהנה עיקר היסוד דאין ע"א יכול לפוטרו ממחוייב שבועה ואינו יכול לישבע הוא בשומר שמסר לשומר דחייב משום דאמר את מהימנת לי בשבועה האיך לא