אבני נזר חושן משפט קי

סימן פ. ב"ה לכבוד חתן אחותי הרה"ג המפורסם חו"ב כש"ת מו"ה יעקב נ"י האבד"ק נאשעלסק אשר הוקשה לו נילף דאזלינן בתר רובא מדיליף מקרא ביבמות דקטן בן ט' מותר לייבם יבמה יבא עלי' כל דהו ולא חיישינן שמא סריס הוא: תשובה יותר הי' לו להקשות לר"מ דס"ל באמת דאסור לייבם מספק סריס, ואפי' לדעת תוס' חולין (י"ב.) דמדאורייתא לא חייש ר"מ למיעוטא אלא מדרבנן [ובתוס' נדה כתבו להיפוך], זה באין חזקה נגד הרוב. אבל באיכא חזקה כנגד הרוב מפורש בקידושין (פ.) דאפילו לקולא חייש למיעוטא, וכן כתבו תוס' חולין בעצמם דבדאיכא חזקה כנגדה חייש ר"מ מדאורייתא למיעוטא, וגבי קטן וקטנה יש חזקת איסור אשת אח בשעה שהי' הבעל קיים ולאחר שמת הבעל נולד ספק שמא נתחדש מצוות יבום המפקיע איסור אשת אח [והיא חזקה גמורה דקי"ל נשואין אין מפילין אלא מיתה מפלת] וא"כ חייש ר"מ למיעוטא מן התורה: אך הנה דעת רש"י פ"ק דקידושין דיבם בן ט' קונה ביבמה אך דמעטי' קרא ממיתה. א"כ קרא נ"מ לדיעבד שקנאה, ואף דכתיב יבא היינו אם הוא יבם, וכי תימא מה נ"מ כיון דאסור מספק, הא נ"מ לענין דיעבד, וכדעת רש"י דעת רמב"ם וראב"ד ורמב"ן ור"ן, ואפי' לדעת תוס' ורשב"א דמדאורייתא אינו קונה כלל יש לומר דהיינו למה דקי"ל כרבא דמשום מי איכא מידי, ומזה אין מוכח רק דשריא לי', אבל לא דקונה אותה, אך לאביי דמקרא יבמה יבוא עלי' כל דהו מסתברא דהוי יבום וקונה אותה, ומ"ש מעלתו שגם רבא אית לי' דאביי אינו מוכרח כלל: עוד י"ל דמשכחת להתיר לכתחילה ביבמה שנפלה מן האירוסין לפני יבם קטן. ואם היבם סריס ותצטרך להעגן מספק עד שיגדיל היבם, וזה ללא דבר, דאם הוא סריס גם בגדלותו לא ייבם וודאי אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ועי' ב"ק (ק"ה) ובתוד"ה דאדעתא, וא"כ מותרת להתייבם אליו מקטנותו ממה נפשך, שאם סריס הוא בטלה קידושי בעלה והיא זרה אצלו (והא דקטן לא מייבם לר"מ הא איכא ממנ"פ היינו בנפלה מן הנשואין דאיתהני מיני', ולא אמרינן דאם הוא סריס בטלו הקידושין של בעלה דרק באירוסין שייך זה דלא איתהני מיני' כמ"ש תוס' ב"ק שם ואם נאמר השתא דאסורה להתייבם לו ותצטרך להתעגן בוודאי אדעתא דהכי לא קדשה נפשה], ואין לומר דהשתא שנתקדשה אליו אין רצונה כלל שלא תתקדש אם תפול לפני יבם קטן סריס, דאפי' לא תתקדש תצטרך להמתין עד שיגדיל להתוודע שהוא סריס יש לומר שהיא מרווחת מיבמה שבטלו הקידושין עבור שהוא סריס שתוכל להתייבם בקטנותו ממנ"פ ולא תתעגן: מה שהוקשה לו בעידי מכירה שהוזמו אין נהרגין, הא הוא נמי אינו נהרג ואיך משכחת לה נגמר הדין, ה"נ קאמר שהם אין נהרגין ממילא גם הוא אינו נהרג, וכ"כ רש"י בתחילת הסוגיא, ומה שהוקשה להכ"מ בעידי טריפה שהוזמו, היינו משום דעידי טריפה ג"כ משום עדות שאי אתה יכול להזימה שאינו בזוממי זוממין] ומטעם זה הי' לו לומר שהוא אינו נהרג: נסתפקתי אם האחד מהעדים טריפה דפשיטא שהמזימין יהרגו, מ"מ עיקר העדות יפסול דהוי נכי ריבעא אפומא דהאי שאינו טריפה ודומה לנידון החלקת מחוקק סי' ל"ה סק"ג: דברי דודו הדו"ש וש"ת הק' אברהם סימן פא ב"ה פה כפר מלאדשין. לכבוד אחי וחתני הרב החריף ובקי מו"ה מאיר נ"י. אשר הוקשה לך דברי הש"ס ריש פרק האשה שנתארמלה (ט"ז:) דמקשה מכדי האי מיגו והאי מיגו מ"ש האי מיגו מהאי מיגו, ותמוה דהא במשארסתני נאנסתי זה וזה אינה נאמנת להוציא הכתובה רק שהיא טענה טובה שלא תפסל לכהונה, ובהא דשדה זו של אביך הי' מיגו גמורה, שאם לא הי' מודה הי' השדה נשאר בידו, ואמנם שהתוס' פירשו באמת כך. אך רש"י דמחלק בין תבעו ללא תבעו משמע דזה גם למסקנא שני המיגות שוים ואינו מובן כלל: ובהשקפה ראשונה הי' נראה שאם תאמר מוכת עץ אני תחתיך תהא נאמנת מספק ספיקא שמא מוכת עץ ואת"ל דרוסת איש שמא תתתיו, דבספק ספיקא מוציאין ממון, כ"ש לר' יהושע דמפורש (דף י"ד) דלר"י אלים לי' ס"ס יעיי"ש, רק באומרת מוכת עץ אני קודם לא נוכל לצרף לס"ס שמא תחתיו, שכבר הודית שאבדה בתולי' קודם ולחובתה נאמנת כענין כל האומר לא לויתי כו', אבל אם תאמר מ"ע אני תחתיך תהא נאמנת מספק ספיקא: ואף דלכאורה הך ספיקא דתחתיו אינו חיוב גמור, דאף אם תחתיו שמא ברצון, ליתא דטענת רצון אינה טענה לבעל כיון שכבר נתחייב והספק בפטור, והוי כאומרת מנה הלויתיך והלה משיב איני יודע אם פרעתיך, וכן מוכח להאי לישנא דלר"ג נאמנת משום חזקת הגוף אכתי יפטור עצמו בטענת רצון, ומוכרח כמ"ש, וכן משמע ריש פרק מי שקינא בעוף הפורח שאמר נטמאת נאמן לאסרה אבל לא לפוסלה מכתובתה, וקשה דלנאמני' עוף הפורח כיון שהשתי' נמנעת נשאר ספק זנות והאיך תוציא הכתובה בספק, וע"כ משום דהוי כאינו יודע אם פרעתיך וכ"כ בספר בית מאיר וחילק בין מתו בעליהן עד שלא שתו עיי"ש: ואמנם כי יש לפקפק באומרת מוכת עץ אני תחתיך דאת"ל דרוסת איש הא אינה טוענת כלל שבאונס הי' שהיא אומרת לא זינתה כלל, אך אם זנתה יוכל להיות ברצון כמו באונס, ודווקא