אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שלט

חליצה אלא משום דכתיב ולקחה לו וגו' דרשינן מיני' כיון שנשאה הרי היא כאשתו לכל דבר. וכיון דגלי רחמנא בחייבי עשה דאינה עולה ליבום וא"כ אינה בכלל ולקחה גו' ולעולם זיקתה עלי' עד שתחלוץ. ואין זה ענין למה שקידושין תופסין בחייבי עשה דבאשה דעלמא דתפסי בה קידושי' יוצאת בגט ואשתו היא. אבל הכא כיון דלא רמי' קמי' ליבום אינה יוצאת מידי זיקה לעולם בלא חליצה דאפי' יבמה כשירה לא היתה יוצאת בלא חליצה אי לאו דכתיב ולקחה. אלא דלהא מהני מה שקידושין תופסין בה דתפיס בה זיקה ולכך היא עולה לחליצה. וכ"כ הרמב"ן בחידושיו שם ד"ה קא פסיק ותני וז"ל ואיכא למידק מן הנשואין מי ניחא כיון דלא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה אמאי חולצת ה"ל כח"כ. וא"ל דס"ל זיקה בכדי לא פקעה דח"ל לא מפקע קידושין ע"כ וכ"כ הרשב"א בחי' ד"ה אלמנה לכ"ג וז"ל א"נ א"ל אף ח"ל ועשה חולצין ד"ת דזיקה בכדי לא פקעה כיון דבעלמא תפסי בהו קידושין וזיקה כעין קידושין הוא עד כאן לשונו ובהכי ניחא מה שפירש"י בפלוגתא דר"י ור"א בביאת כה"ג באלמנה דפליגי אי פוטרת איתה וצרתה מחליצה וסגי לה בגט ודלא כמהרש"א שכתב דאפילו באלמנה מן הנשואין סגי לה לאיהו גופה בגט דקידושין תופסין בח"ע והרי היא אשתו לכ"ד. דז"א וכמ"ש דכיון דאינה בכלל ולקחה גו' אינה יוצאת מידי זיקה לעולם עד שתחליץ. ואין חילוק בינה לצרתה לענין זה דלא מהני גט כלל ומדוקדק לשון רש"י שלא כתב דפליגי אי ח"כ על ביאה זו משום דפשיטא דכל היכא דאיכא זיקה ליכא כרת דיבמתו קרינן לה. וכן מוכח מגוף לשון הש"ס שאינו מזכיר בשום מקום ח"כ כדאמרי' לעיל דף י' גבי החולץ ליבמתו וחזר וקדשה ודפליגי ר"ל ור"י אי ח"כ. והכא לא הזכירו כרת כלל א"ו כמ"ש דכיון דחליץ לה פשיטא דליכא כרת. ובזה נסתרו דברי שעה"מ שמשוה את המדות ותופס דעת רש"י דה"ל אשת אח שלא במקום מצוה ובכרת ולפמ"ש זה אינו. ובזה עלו כהוגן דברי מהרש"ל ביש"ש ודברי הב"ש סק"ג שמסכימי' למ"ש דכל שאינה בכלל ולקחה גו' אינה יוצאת מידי זיקתה בלא חליצה וע"ש ביש"ש שסיי' וכתב ז"ל ולא נפטרה לעולם מהאי זיקה ראשונה אלא בחליצה אי ממני או מאחיו מאחר שהביאה אינה קונה קנין גמור הנלע"ד כתבתי עכ"ל וזה מסכים לדברינו וכמ"ש וסרה בזה קושית השעה"מ בהא דפריך אם בעלי אמאי קנו. דאע"ג דפקע מינה איסור אשת אח מ"מ אינה בכלל ולקחה ולא פקע זיקה ושפיר פריך אמאי קנו. ומעתה נאמר דגם הרשב"א והריטב"א שהביא בשעה"מ ג"כ מסכימים לדעה זו דאיסור אשת אח פקע וליכא כרת ולא כמ"ש הוא ז"ל דז"ל הרשב"א בחי' ומסקינן מסתברא ח"ל תפסי כו' ופירש"י ז"ל הלכך בח"ל קרינן בה לקחת את יבמתו בדיעבד כו' ואיכא מרבוותא דקא מקשו עלי' דהא למאי דס"ד השתא דח"ל ליבום לא רמיין אם בעלו לא קנו והיכי קרינן בי' לקחת אפילו עבר ונסיב ופירשו דה"ק חייבי לאוין תפסי בהו קידושין וקרינן בה יבמתו ח"כ לא תפסי בהו קידושין לא קרינן בה יבמתו עכ"ל. וכ"כ הרמב"ן בחידושיו ככתבו וכלשונו ע"ש:

הרי שלא הזכירו בקושייתם איסור אשת אח ולא כרת אלא דכיון דס"ד השתא דלא רמיין ליבום אם בעלו לא קנו אפילו דיעבד. וכונתם למ"ש דכיון דאינה עולה ליבום אינה בכלל ולקחה ולא תצא מזיקתה ע"י ביאה. ולכך פירשו הם ז"ל ח"ל תפסי בהו קידושין וקרינן בהו יבמתו ר"ל כיון דקידושין תפסי ה"ה דזיקת יבמין תפסי וכמ"ש למעלה וכיון דתפיס זיקה קרינן בה יבמתו וחולצת אבל ח"כ לא תפסי קידושין ואין כאן זיקה ולא בעי' חליצה וכמ"ש. ובעיקר הקושי' שתפסו רבוותא על רש"י ז"ל נראה לפי קט שכלי ליישב. דרש"י ז"ל ה"ק. דאהא דפריך ומה ראית כלומר מה חזית לרבות ח"ל לחליצה יותר מח"כ. כיון ששניהם אינן עולין ליבום מה עדיפותי' דח"ל מח"כ כן פירשו הראשונים. ומשני מסתברא לאוקמי רבוי לחליצה לח"ל משום דאי לאו האי קרא שמיעטן מיבום הוי קרינן לקחת בדיעבד דכיון דקידושין תופסין בהו וקרא ליכא למעטינהו מתורת יבום א"כ הרי הן בכלל ולקחה בדיעבד. משא"כ ח"כ דאף בלא האי קרא אינן בני יבום ואינן בכלל ולקחה. אמנם להרמב"ם ז"ל דרך אחרת בזה:

שפסק פ"ו מהל' יבום דגם בחייבי עשה אם עבר ובעל קנה קנין גמור ופוטרת צרתה ויוצאת בגט וכן פסקו הטור וב"י סי' זה וכבר תמה עליהם ביש"ש דסוגית הש"ס מוכיחי דדוקא חייבי לאוין דמן הדין עשה דוחה ל"ת ומדרבנן הוא דאינה מתיבמת משום גזירה ביאה ראשונה אטו שני' לכך אם בעלו קנו אבל חייבי עשה מה"ת לא רמי' קמי' ליבום ואפי' עבר ובעל לא קנה. וכבר נתלבטו האחרונים לחתור אל יישוב דברי הרמב"ם ועלה בידם דוחק גדול עיין בס' בית מאיר סי' זה סק"א שהביאם. וע"ש:

ומתוך מה שכתבתי נלענ"ד ליישב שיטת הרמב"ם בצדק ויושר. ובתחלה נתרץ מה שהניחו תוס' בתימה הביאם מרן ז"ל למעלה. דמעיקרא מותיב רבא מהך תוספתא דקתני ואם בעלי קנו ולבסוף אתותב רבא גופי' מהך ברייתא עיין שם ונאמר דלפ"מ שביארנו יצא לנו מבואר דאי לא דמיעטא רחמנא ח"ע וח"ל מקרא דיבמתו שלא יהיו בכלל ולקח' גו' הוי אמרי' כיון דקידושין תפסי בהו ואית בהו זיק' והרי הן בכלל כל היבמות דאם בא עליהן קנאן לאישות כמו ח"ל וח"ע דעלמא דאם קידש קנאן להיות כאשתו לכ"ד. אלא לבתר דילפי' מדרב גידל דאפקה רחמנא לח"ל ועשה מקרא דיבמתו שלא יהיו בכלל ולקחה גו' ושלא תפקעה זיקתן ע"י ביאה ולעולם עדיין יבומי ראשוני' עלי' ואינה יוצאת מידי זיקה בלא חליצה וכמ"ש בשם מהרש"ל. ולכך אם בעלו לא קנו. והשתא יבואר סוגית הש"ס לנכון דמעיקרא א"ר גידל דח"ל וח"ע אימעטו מדרשא דיבמתו דלא רמיין ליבום ואהא פריך רבא שפיר מברייתא דאם בעלו קנו וכמ"ש לעיל:

ומסיק רבא דח"ל מה"ת ליבום נמי רמיא דאתי עשה ודחי ל"ת אלא מדרבנן ומשום גזירה דביאה שני' וס"ד דש"ס דרבא אית לי' דרשא דר' גידל אלא דמוקי לה לחייבי עשה כיון שאינם ראוי' ליבום עכ"פ לכתחלה אבל ח"ל דראוין אפי' לכתחלה לא אמעוט מדרשא דר"ג וכמו שהקשו בתוס' שם ד"ה מסתברא כו' ע"ש. והדר אמר רבא לאו מלתא הוא דאמרי אלא דאפי' בח"ל אין עשה דיבום דוחה ל"ת שלהן משום דאפשר בחליצה. ופריך לי' הש"ס מהא דאם בעלו קנו דכיון דס"ל דגם בח"ל אינה ראוי' ליבום לכתחלה משום דאפשר בחליצה דמיקיים עשה ול"ת א"כ אין חילוק בין ח"ע לח"ל ומוקמינן דרשא דר"ג אתרווייהו וכיון דאמעיטו כולהו מקנין יבום ואינן בכלל ולקחה גו' קשי' אם בעלו אמאי קנו אלא דרבא גופי' לא הוי קשי' לי' מידי דאיהו אפשר דלית לי' דרב גידל כלל וכמ"ש הרמב"ן בחי' שם ד"ה לשון אחר יש לפרש כו' שכתב ז"ל ומסקנא דחיא רבא להאי דר"ג א"ר ופריש לה משום גזירה וי"ל דלא סבירא לי' כלל הני דרשי אלא זיל בתר טעמא התה תפסי קדושי ולא פקעה זיקה הכא לא תפסי קדושי ופקעה זיקה כו' ע"ש. א"נ אפי' אית לי' דר"ג א"ר ומוקי לדרשא על אלמנה מן הנשואין לכ"ג דאית בה לאו ועשה וכמ"ש הרמב"ן שם אח"כ וכן הרשב"א בשם בה"ג וכמו שיבואר לפנינו בס"ד וכיון דח"ל וח"ע לא אמעיטו מדרשא דיבמתו שפיר קתני דאם בעלו קנו. דנהי דלכתחלה אין עשה דיבום דוחה אותן מ"מ כיון שלא יצאו מכלל שאר יבמות אם בא עליהן קנאן להיות כאשתו כמו ח"ל וח"ע דעלמא שנתקדשו דקנאן להיות אשתו לכ"ד. ובעל הש"ס דמסיק לדרבא בתיובתא הוי סבור כדמעיקרא דדרשא דר"ג שייכא בחייבי עשה כיון דלכתחלה אינה ראוי' ליבום ולכך מסיק בתיובתא לרבא כיון דס"ל השתא דגם בח"ל לא דחי עשה דיבום וא"כ תרוייהו לא רמיי' קמי' ליבום ואם בעלי לא קנו. וכן פריך שפיר לקמן בפלוגתא דר"י ור"א בביאת אלמנה לכ"ג למ"ד אינה פוטרת צרתה וע"כ ס"ל דדרשא דר"ג שייכא גם בח"ל דאל"כ אמאי ביאת אלמנה מן האירוסין אינה פוטרת צרתה כיון דלא אמעיטא מתורת יבום ביאתה קונה קנין גמור מדאורייתא וכנ"ל:

אע"כ ס"ל דדרשא דר"ג שייכא גם בח"ל וא"כ אמאי בעלו קנו:

אמנם הרמב"ם ז"ל אזיל בשיטת בה"ג וכמו שהביא הרמב"ן בשמו וז"ל. ואיכא למימר רבא מוקים דרשא דיבמתו בחייבי לאוין שיש בהן עשה כו' ובה"ג בהלכות עריות מצאתי כן והא דרב גידל א"ר מקיימא באלמנה מן הנשואין כו' וכ"כ הרשב"א והרה"מ שם בשמו ע"ש. והוא משום דמסתבר לי' לאוקמי דרשא דר"ג בגוונא דחמיר טפי היינו אלמנה מן הנשואין לכ"ג דאיכא לאו ועשה אבל בח"ל ועשה לחוד ליכא דרשה דר"ג. ולכך פסק בח"ל דמדרבנן הוא דאינה מתיבמות משום גזירה וכן בחייבי עשה לחוד אע"ג דמדאוריית' אינה ראוי' ליבום לכתחלה מ"מ לא יצאו מכלל שאר יבמות דעלמא לענין דיעבד דנקנית בביאה ופקע זיקה כיון דלא מיעטינהו קרא. אבל באלמנה לכ"ג מן הנשואין דאיכא לאו ועשה ואוקמינן לדרשא דר"ג בהכי דמיעטה רחמנא מיבמתו שלא תהא נקנית ביבום ואינה בכלל ולקחה לכך אינה נקנית קנין גמור בביאה ואינה פוטרת צרתה עד שתחלוץ. וה"ה היא עצמה אינה יוצאת בגט לחוד כיון שאין קנינה קנין מדאורייתא. וזה נראה ברור בדעת הרמב"ם ז"ל ודו"ק:

) והנה ברש"י פ' אלמנה לכ"ג דף ס"ח הוכיח דחייבי כריתות פסלי בביאתן מן התרומה וז"ל שם ועוד הא תנן במתני' דף ס"ט ממזר פוסל ומאכיל ולא משכחת לה אלא באם אמו א חייבי כריתות לא פסלי בביאתן משכחת