אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שלח

התורה לחליצה דבחייבי כריתות ודאי חליצה נמי לא בעי ומה"ט לא הכריע בפ' דרכים אם כחייבי כריתות היא כיון שריבתה התור' לחליצה מוכח דלאו כחייבי כריתות היא ופקע איסור אשת אח. ולכן נראה דבחייבי עשה נהי דאם בא עלי' ה"ל חייבי כריתו' כיון דלא הותרה לו ביאה זו מן התורה ה"ל כמו שאר חייבי כריתות אפ"ה חליצה בעי' ומשום דה"ל כמו דבר אחר גרם לה ליאסר דמצד אשת אח גופי' ליכא איסור כיון דאין לה בנים אלא דכי בא עליה באיסור עשה שלא בדרך היתר ה"ל כמו חייבי כריתות וזה מקרי דבר אחר גרם לה לאיסור והיינו חיוב עשה שבה וקרא דממעט כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה לא מיירי אלא באיסור ערוה ובזו נהי נמי דאם יבא עלי' תיאסר באיסור ערוה מ"מ ה"ל דבר אחר גרם לה וא"כ שפיר מייתי הרשב"א ראי' דכל היכא שדבר אחר גרם לה ליאסר בעי חליצה מדנודרת בעי' חליצה אע"ג דמן התורה אינה עולה ליבום ואם יבא עליה הרי הוא בכרת וכמ"ש דכל שבא עליה באיסור ה"ל איסור ערוה ואפ"ה בעי' חליצה ומוכח דכל היכא שדבר אחר גרם לה ליאסר בעי' חליצה ואין ה"נ דה"ל להרשב"א להוכיח דין זה מאלמנה לכ"ג מן הנשואין דבעי' חליצ' אע"ג דאינה עולה ליבום ואם בא עליה הוא חייב כרת וכמ"ש דכל שבא עליה באיסור הו"ל ערוה ואפ"ה בעי' חליצה אלא משום דבאלמנה לכ"ג איכא למימר דלא בעי חליצה מה"ת אלא מדרבנן משום דגזרינן אלמנה מן הנשואין אטו מן האירוסין אבל מהך דנודרת משמע לי' להרשב"א מהא דכופין אותו לחלוץ דה"ל מדאוריית' דהתם לא שייך למיגזר אטו שאר חייבי עשה ולאוין דמשמע בש"ס דלא גזרינן אלא איסורי כהונה זה מפני זה וכמ"ש הרשב"א שם בהא דאמר רבא גזירה אלמנה מן האירוסין אטו אלמנה מן הנשואין דפריך אי הכי ממזרת ונתינה מא"ל וכתב הרשב"א דלא מצי לאותבי' מגרוש' וחלוצה דכל איסורי כהונה גזרי זה מפני זה ע"ש לכך מהך דאלמנה מן הנשואין ליכא לאוכוחי דבעי חליצה מדאורייתא דאיכא למימר דהוא מדרבנן וכמ"ש הרשב"א ג"כ בהא דאמרו בשלמא מן הנשואין עשה ול"ת והקשה א"כ אמאי חולצת וי"ל דצריכה חליצה מדרבנן גזירה אטו חייבי לאוין גרידא ע"ש אבל מהך דנודרת שפיר מוכח דחליצה דחייבי לאוין ועשה מדאורייתא היא דלא גזרינן זה מפני זה אלא איסורי כהונה לחוד וע"כ טעמא הוא משום שדבר אחר גרם לה ליאסר איסור ערוה. וזה נכון היטב ודו"ק. ולפמ"ש דס"ל לרבי בפסחים דף ל"ג הזיד במעילה במיתה לפ"ז בנודרת דה"ל קונמות דבמעילה נראה דלא תפסי בה קידושין דלא מצינו רבוי לתפיסת קידושין אלא בחייבי לאוין ועיין בס' קרבן אהרן פ' ויקרא דכתב דמיתה בידי שמים חמירא מכריתות ע"ש וא"כ נראה דלא תפסי קידושין בחייבי מיתה בידי שמים כמו בחייבי כריתות ודוק:

עוד ראיתי שם בשעה"מ שכתב ז"ל ודע שאני מסתפק ביבם שיבם את הממזרת או איפכא ונתעברה מביאה ראשונה אי הולד ממזר כיון דמן התורה רמי' קמי' ליבומי דאתי עשה ודחי ל"ת מי נימא דאין ממזר אלא מחייבי לאוין והך כיון דביאת היתר היא לא הוי ממזר או דלמא אע"ג דביאת היתר היא אפ"ה הולד ממזר דומיא דגר שנשא ממזרת דקי"ל הולד ממזר אע"ג דגר מותר בממזרת ובפ' האומר אמתני' דתנן כל מקום שיש שם קידושין ואין עבירה הולד הולך אחר הזכר ופרכינן וכללא הוא והרי גר שנשא ממזרת דיש קידושין ואין עבירה והולד הולך אחר הפגום כו' ומשני מתני' ר' יהודא דאמר גר לא ישא ממזרת דיש קידושין ויש עבירה ע"ש והשתא אם איתא דיבם שיבם את הממזרת הולד ממזר אכתי תקשי לי' הרי יבם דיש קידושין ואין עבירה והולד הולך אחר הפגום ויש לדחות וכעת דין זה צ"ע עכ"ל. (חפשתי בס' קרבן אהרן ועדיין לא מצאתי ואולי נעלם מעיני ועדות מרן ז"ל נאמנה אמנם הדברים מרפסן אגרי שסותרי' ש"ס ערוך בפסחים דף ל"ב ע"ב דמסיק בהדיא דכרת חמירא וכן הוא סוגיא דסתמא דש"ס שבת דף כ"ה ע"ב דאמרי' קדש חמור דענוש כרת צ"ע ובהא דנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דקרי לה הרשב"א ז"ל אינה עולה ליבום לכאורה איכא למידק דהא התם מיירי דאסרה הנאת היבם עלי' וקי"ל דיבמה נקנית באונס כברצון וכיון שהיא לא אסרה הנאתה עליו אלא הנאתו עלי' א"כ איהו לא עביד איסורא ומשכחת לה שתהא עולה ליבום לאונסה וכל דמשכחת גוונא שתהא עולה ליבום עולה לחליצה כיון דאונס רחמנא פטרי' ואפשר כיון דאין מאכילין לאדם דבר האסור לו בדידי' נמי איסורא איכא לאנוס אותה ומקרי אינה עולה ליבום וצ"ע דהאי איסורא לא עשה ולא לאו הוא ואמאי לדחי עשה דיבום מקמי וצ"ע. ובעיקר ספיקא דדינא שנתלבטו בו הגאונים ז"ל ביבם שבא על חייבי עשה אי חייב כרת משום דלא פקע איסור אשת אח נלענ"ד להוכיח שדעת כל הפוסקים שוה דאין כאן איסור אשת אח וליכא כרת כלל ושגם הרשב"א והריטב"א מודים בזה ודלא כדעת השעהמ"ל שהוכיח לדעתם דאיכא כרת בזה ועשה מחלוקת בין הפוסקים ללא צורך ובתחלה אומר דאין הדעת נוטה כלל שתהא אשה חולצת ותהא אסורה משום אשת אח ובכרת דזה הוי שני הפכים בנושא אחד ולא מצינו גזירת הכתוב כה"ג וראי' מדאמרינן לעיל פ"ק דף י' ע"ב החולץ ליבמתו וחזר וקדשה ריש לקיש אמר הוא אינו חייב על החלוצה כרת והאחי' חייבים על החלוצה כרת על הצרה בין הוא בין אחיו חייבים עלי' כרת ור' יוחנן אמר בין הוא בין אחיו אין חייבין לא על החלוצה ולא על הצרה כרת ומפרש טעמא דר"ל דגבי חולץ כתיב אשר לא יבנה א"כ לא גלי קרא שנתקו מכרת ללאו אלא גבי חלוץ וחלוצה לחודייהו ואינך כדקיימי קיימי באיסור אשת אח ור"י ס"ל דאין סברא לומר כן משום דמי איכא מידי דמעיקרא אי בעי האי חליץ ואי בעי לההיא חליץ כו' והשתא קאי עלה בכרת אלא איהו שליחותא דאחין קא עביד איהו נמי כו' וקי"ל כר"י לגבי ר"ל. ולכאורה יש לדקדק אמאי נקט לישנא דאי בעי להאי חליץ כו' אמאי לא קאמר דאי בעי לההיא מיבם דלכאורה עדיף טפי יבום מחליצה וצ"ל דמיבום לא מוכח מידי דאפשר דיכול לייבם ומ"מ כשאינה מייבמה קאי עלי' באיסור אשת אח שהרי כך היינו סוברין באמת אי לאו דכתב רחמנא לא יבנה דגלי דנתקי' מכרת ללאו אלמא דהסברא ניתנת כשמייבם הוא מקיים מצות יבום כשאינו מייבמה עדיין איסור אשת אח עליו לכך לא מצי ר' יוחנן מייתי ראי' כיון דמעיקרא מצי לייבם דסברא זאת לא מוכחא ואדרבה מדאצטריך קרא דלא יבנה למעוטי חלוצה מכרת מוכח דאע"ג דמצי לייבם מ"מ אי לא מייבם איכא כרת ולכך אמר משום דאי בעי לההיא חליץ כו' וכבר הפקיעה התורה אצל חלוצה מכרת. וכיון דאי בעי חלוץ לכל אחת אין הסברא נותנת כלל שיהא איסור כרת אפי' אי לא חלוץ לה הרי לפנינו דאע"ג דקרא דלא יבנה דנתקי' מכרת ללאו לא כתיב אלא גבי חלוץ וחליצה לא אמרי' גזירת הכתוב היא גבי אינך דליקו בכרת אלא כיון דאי בעי חליץ מוכרח הוא מן הסברא דפקע איסור אשת אח וליכא כרת דכיון דאפשר בחליצה ע"כ מזוקקת היא לו וליכא איסור אשת אח כ"ש הכא דחליץ לה ממש דאין הדעת נותנת כלל שתהא בכרת ואפי' ריש לקיש מודה הכא אף דחולק על הסברא דמי איכא מידי דמעיקרא אי בעי לההיא חליץ היינו משום דמ"מ לא לזו חליץ משא"כ הכא דכבר חלץ לה ודאי שייך למימר מי איכא מידי דמעיקרא חליץ לה והדר קאי עלה בכרת ולא שייך לומר ע"ז שכך גזירת הכתוב היא ומשום דזה הוי כמו ב' הפכים בנושא א' וכמ"ש והא דמרבינן מיבמתו דחייבי עשה רמיא קמיה לחליצה ולא ליבום לאו לענין כרת של איסור אשת אח מרבינן דזה א"א דאם הוא עלי' בכרת אינה מזוקקת לו ומה לה לחליצה וכמ"ש אלא לענין קנין יבום שתהא כאשתו לכל דבר לאחר שבא עלי' מזה הוא שמיעטה הכתוב שאינה עולה לקנין יבום כשאר יבמות שכיון שלקחה הרי היא כאשתו לכל דברי' והכא אינה נקנית לו לעולם כיון דאיכא עלה איסור עשה לא רמי' קמי' לקנין יבום אלא תמיד בזיקתה נשארת וצריכה חליצה אף אחר שבא עלי' ואפשר דגט נמי בעי' מדרבנן דלא גרע ממאמר אבל אינה יוצאת בגט לחוד דעדיין אינה כאשתו לכל דבר כיון שלא ריבתה התורה אצלה ליקוחין והא דאמרינן מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קידושין אין הכוונה שתקנה ביאת יבם בח"ל כיון דקידושין תפסי בהו דזה אינו כיון דמיעטינהו רחמנא מיבמתו שאינה עולה ליבום ודאי אפי' בעל בדיעבד לא קנה אלא כוונת הש"ס הוא כיון דקידושין תפסי ה"ה זיקת יבמין תפסי בהו וכמו שאין כח בלאו ועשה להפקיע קידושין כך אין להם כח להפקיע זיקת יבמין בכדי ולכך בעי חליצה משא"כ חייבי כריתות דכי היכי דמפקעי קידושין בכדי ה"נ מפקעי זיקת יבמין בכדי ולא בעיא חליצה נמצא לפ"ז לדידן דאמרינן דיבמתו קאי על חייבי עשה שתהא עולה לחליצה ולא ליבום כיון דעולה לחליצה יבמתו קרינן בה ואין בה כרת אם בא עלי' אלא שלא קנאה בביאה כיון שמיעטתה התורה מיבום והרי' היא עומדת בזיקה כל ימים עד שיחלוץ לה ודבר זה למדתי ממה שאמרו בכמה דוכתי ביבמות דף ט' דף ל"ט דאי לאו דכתב רחמנא ולקחה לו לאשה ה"א דעדיין יבומי הראשונים עלי' ולעולם לא תצא בלא