אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שלז

דשינה הכתוב לעכב וכמו שפירש"י שם ע"ש וכ"ז דוקא בשעדיין זקוקה לו דאז הוי גזירת הכתוב בביאה דוקא אבל אם נפקע הזיקה כגון שנשא אחותה ואח"כ מתה אשתו יכול לקדשה בכסף ובשטר כמו אשה דעלמא דאיסור אשת אח דידה כבר חלף הלך לו ומש"ה ניחא דאחר שחלץ לה נפטרה מזיקתה ואיסור אשת אח שבה כבר הותר לו והרי היא לו כשאר נשים אלא דכיון דחלוצה היא לו אסורה עליו בלאו וכיון דקידושין תופסין בחייבי לאוין מתקדשת נמי בכסף ובשטר כיון דכבר הותר איסור אשת אח. (דברי הש"ג אלו הם ש"ס ערוך פ' רבן גמליאל דף נ"ב ע"ב דאי' התם א"ר אין הדברים הללו אמורי' אלא אליבא דר"ע שהי' עושה חליצה כערוה אבל חכמי' אומרי' יש אחר חליצה כלום כו' תניא אידך החולץ ליבמתו וחזר וקדשה רבי אומר אם קדשה לשם אישות צריכה הימנו גט לשם יבמות אינה צריכה הימנו גט וחכ"א בין שקדשה לשם אישות בין שקדשה לשם יבמות צריכה הימנו גט ופסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש כחכמי' דאפי' לשם יבמות צריכה הימנו גט והראב"ד פסק כרבי ועיין בטוש"ע לעיל סי' ק"ע וש"ג פסק ג"כ כהרי"ף וכרבא שם באוקימתא דפלוגתא דמוקי לה דפליגי ביש זיקה ורבנן ס"ל אין זיקה והכי קי"ל ולכך מהני להיות קידושין גמורין ודבר זה פשוט הוא דלאחר שפקעה הזיקה ע"י חליצה הרי היא כשאר נשים דעלמא ושייכא בקידושי אישות אלא דאיכא עלי' לאו דלא בנה ותו לא שייך גבה קנין ביאה דיבמה ודוק):

והיינו נמי טעמא דקודם שנפטרה מזיקתה בעינן דוקא ביאה לשם מצות יבום לדברי אבא שאול ואלו לשם זנות ס"ל לאבא שאול דקרוב הדבר לידי ממזר ואילו לאחר שפקע הזיקה כהאי דנשא אחותה ומתה דמותר אח"כ ביבמתו וכונסה לשום מאי דבעי אפי' לאבא שאול והיינו משום דכל שעדיין זקוק' גזרה התורה ויבמה ולעכב שינה הכתוב שלא בכסף ובשטר רק בביאה ובעי' נמי לשם מצות יבום לאבא שאיל אבל אחר שנפטרה מזיקתה דכבר פקע איסור אשת אח הרי היא כשאר נשים ומקודשת בכסף ושטר דליכא גבה ביאה בתור' יבום אלא תורת קידושין ודו"ק:

אמנם קודם שנפטרה מזיקתה ודאי אין בה תורת קידושין אלא יבום וכדאמרי' ויבמה ביאה גומרת בה ולא תורת קידושין וא"כ בחייבי עשה אם אינו קונה בתורת יבום ממילא לית בה תורת קידושין וע"כ אי אמרי' דאם בעל קנאה היינו בתורת יבום דקידושין תופסין בחייבי עשה. ומאי דמותיב הש"ס מהא דאם בעלו קנו כיון דאמרי' דביאה בחייבי לאוין ועשה קונה קנין יבום כמו שקידושין תופסין בהן צ"ל דעיקר פירכא הוא משום דמשמע הא דאם בעלו קנו דומיא דרישא דקנו לגמרי אפי' לפטור צרתה וכמ"ש שם בשער המלך ע"ש עוד נראה לענ"ד ליישב דלפי מה דס"ד דש"ס דמהך דיבמתו נילף לחייבי לאוין דעולה לחליצה ואינה עולה ליבום שפיר הוי פריך מהא דפצוע דכא דהתוס' כתבו שם ד"ה מסתברא ז"ל תימה מנלן לאוקמי קרא בחייבי לאוין נוקי קרא בחייבי עשה כו' אבל חייבי לאוין נימא דאתי עשה ודחי לא תעשה וי"ל דמשמע ליה לדרוש מקרא דיבמתו לאסור יבום ולהצריך חליצה ע"ש:

וכתב הרשב"א בחידושיו שם ז"ל והא דלא פריך בגמרא ונילף מיניה בעלמא דאין עשה דוחה ל"ת וכדפריך כה"ג בפ"ק וי"ל דשאני הכא דיבום חידוש הוא שהרי אסרה התורה אשת אח וכיון שכן מה שחידש והתיר הותר ומה שלא חידש נשאר בכלל האיסור הראשון ואין להקשות למה לא התיר יותר דאין לך בו אלא חידושו בלבד עכ"ל ולפ"ז ע"כ צ"ל דבחייבי לאוין קאי נמי באיסור אשת אח דאי תימא דפקע איסור אשת אח וליכא אלא חייבי לאוין ליתי עשה ולדחי ל"ת כדאמרינן בעלמא כיון דאיסור אשת אח פקע וע"כ צ"ל דגבי חייבי לאוין עדיין קאי באיסור אשת אח שלא התירתו התורה אלא כשהוא לבדו אבל כשניתוסף עליו איזה איסור נשאר האיסור של אשת אח במקומו ולא חידשה בו התורה היתר וכיון שכן שפיר פריך מהא דאם בעלו קנו דכיון דקאי באיסור אשת אח לא תפסי בה קידושין דה"ל אשת אח שלא במקום מצוה וא"כ אם בעלו אמאי קנו. ובזה יש ליישב תמיהת תוס' שם בסוגיא דמעיקרא מותיב רבא אי ס"ד חייבי לאוין לחליצה רמיא קמי' ליבום לא רמיא קמי' אם בעלו אמאי קנו ומסיק רבא גזירה ביא' ראשונה אטו ביאה שניה והדר אמר רבא כו' לאו מילתא היא דאמרי דאמ' ריש לקיש כל מקום שאתה מוצא עשה ול"ת כו' ה"נ אפשר דמיקיים עשה ול"ת בחליצה מיתבי ואם בעלו קנו תיובתא וכתבו תוס' ז"ל תימה דרבא גופי' מותיב מהך ברייתא והשתא איתותב מינה עכ"ל. ולפמ"ש מתיישב שפיר דבתחלה הוי ס"ד דחייבי לאווין אימעטו מיבום מן התורה והוי קשה אמאי ניתי עשה ונדחי ל"ת או נילף מהכא בעלמא דאין עשה דוחה ל"ת כמו שהק' הרשב"א וע"כ צ"ל כתירוצו דאיסור אשת אח לא הותר כאן כיון שניתוסף עלי' עוד איסור לאו וכיון דקאי באיסור אשת אח שפיר פריך אם בעלו אמאי קנו אבל השתא דמסיק רבא דבאמת עשה דחי ל"ת והכא אפשר לקיים שניהם בחליצה ואם כן מצינו למימר דאיסור אשת אח פקע ולא הוי אלא חייבי לאוי גריד' ואפ"ה אינה עולה ליבום לכתחלה כיון דאפשר בחליצה לא דחינן ל"ת ומ"מ אם בעלו קנו דביאה קני בה כיון דקידושין תופסין בחייבי לאוין ולכך לא הוי קשה ליה לרבא מהך ברייתא אלא דאפ"ה מקשי ליה הש"ס משום דמשמע ליה להש"ס דהך אם בעלו קנו הוי דומי' דרישא דפוטרת צרתה וכמ"ש בשער המלך בדרך הראשון ודו"ק היטב. עוד כתב שם בשעה"מ ז"ל ואולם מדברי הרשב"א ז"ל בחי' נראה דס"ל כהצד הראשון דכל שאינה עולה ליבום דבר תורה קיימא עליה באיסור אשת אח ובכרת ואם בא עליה לא קנאה ממ"ש שם אהא דפרקינן בגמ' מסתברא חייבי לאוין תפסי בה קידושין חייבי כריתות לא תפסי בה קידושין ז"ל פירש"י ז"ל הלכך חייבי לאוין קרינן ביה לקחת את יבמתו בדיעבד אבל חייבי כריתות לא תפסי קידושין ואפי' עבר היבם ונשאה לאו קיחה היא ואיכא מרבוותא דמקשו עלה דהא למאי דס"ד השתא דק"ל לא רמי' ליבם דבר תורה ואם בעלו לא קנו והיכי קרינין בי' לקחת אפי' עבר ונסיב כו' וגם הריטב"א ז"ל בחידושיו כ"י הוקשה לו כן וז"ל ואפשר שמרן ז"ל הכי קאמר כיון דבעלמא קרינן בה לקחת בדיעבד שפיר איכא למקרי בה הכא לקחת למיעבד בה זיקה ולהצריכה חליצה משא"כ בחייבי כריתות דלית בה שום ליקוחין לא בעלמא ולא ביבמה עכ"ל הרי מבואר דס"ל דכל שאינה עול' ליבו' ד"ת קיימ' עליה באיסור אשת אח כו' הכלל העולה ממ"ש שדין זה נראה דהמחלוקת הוא שנוי דלדעת רבינו והרה"מ ומהרש"ל וברב ח"ה שכתבנו נראה דס"ל איסור אשת אח פקע מיני' ולדעת הרשב"א והריטב"א ז"ל ס"ל דקיימא עליה באיסור אשת אח ובכרת כנ"ל עכ"ל ולפמ"ש אין ראיה מדבריהם דלפי מאי דס"ד דחייבי לאוין לא רמי' קמי' ליבום ד"ת וע"כ צ"ל דקאי עלה באיסור אשת אח דאל"כ לא הוי אלא חייבי לאוין גרידא וניתי עשה ונדחי ל"ת או נילף מיניה לעלמא דאין עשה דוחה ל"ת וע"כ צ"ל דכל שניתוסף בה איזה איסור לא חידשה התורה היתר ועדיין איסור אשת אח במקומו עומד וכמ"ש הרשב"א וכיון שכן שפיר קשי' להו להרשב"א והריטב"א היכי קרינן בי' לקחת בדיעבד כיון דבאיסור אשת אח קאי פשיטא דאפי' לא מהני ביאה דחייבי כריתו' לא תפסי קדושין וה"ל אשת אח שלא במקום מצוה ולמסקנ' דחייבי לאוין מן התורה רמיא קמי' ליבום דאתי עשה ודחי ל"ת אלא דקרא דיבמתו אתי לחייבי עשה או חייבי לאוין ועשה וכמו שכתוב הרשב"א בחידושיו א"כ שפיר מצינו למימר דאיסור אשת אח פקע וליכא אלא חיוב עשה וקני' מן התורה עוד ראיתי שם בשעה"מ ז"ל ודע שראיתי להרשב"א ז"ל רפ"ק דיבמות דברים תמוהים בעיני שכתבו גבי המגרש את אשתו ע"מ שלא תנשאי לראובן ועמדה ונשאת לשמעון אחיו ומת ונפלה לפני ראובן ז"ל ומסתברא לי דאפי' היא עצמה חולצת ואין אני קורא בה כל שאינה עולה ליבום כו' דבתנאי לא קמיירי קרא ולא אמרינן אלא באיסור ערוה אבל בזו שאיסור דבר אחר גרים לה ליאסר דהיינו תנאי חולצת ואעפ"י שגם זו אם עמדה ונשאת לו הגט בטל ותיאסר לו איסור ערוה מ"מ אין איסורו אלא מחמת תנאו כו' והרי זו כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דתנן פ' ב"ש כופין אותו לחלוץ והרי זו אינה עולה ליבום ד"ת דקיימ' עליה בלאו ועשה ואפ"ה עולה לחליצה משום שדבר אחר גרם לה ליאס' אלו דבריו ז"ל ולא זכיתי להבין דבריו דנודרת הנאה דבעי חליצה לא משום שדבר אחר גרם לה ליאסר אלא משום דריבה הכתוב יבמתו לחייבי ל"ת ועשה דליבעי חליצה ומשום דקידושין תופסין בחייבי לאוין ועשה והרי אלמנה לכ"ג מן הנשואין דאיסור' מחמת עצמה ולא רמיא ליבום ד"ת ואפ"ה בעי חליצה כמ"ש הוא בעצמו משום בה"ג וא"כ איך כתב הוא ז"ל דנודרת הנאה טעמא משום שדבר אחר גורם לה ליאסר דהא ליתיה דאלמנה מן הנשואין יוכיח משא"כ באומר ע"מ שלא תנשאי כיון דלא חזי' ליבום כלל ולא תפסי לה קידושין דקאי עלה באיסור ערוה איכא למימר דה"ל כחייבי כריתות ממש וצ"ע עכ"ל. והנלענ"ד בזה דודאי טעמא בעי לשיטת הפוסקים דס"ל בחייבי עשה דאם בעלו לא קנו ומשום דה"ל כחייבי כריתות דאיסור אשת אח לא פקע וכמו שמייחס בשעה"מ דעה זו להרשב"א והריטב"א ואם חייבי כריתות היא היאך ריבתה