אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שלו

בזמן הזה דליכא מלקות לא צריכין לתקנה זו דאי משום שלא יחפה על בני' ממזרים ביבמה לשוק אין הולד ממזר ואי משום שרוצה להחזיר' הא שומרת יבם שזינת' מותרת ליבם ועוד דאחר חליצה כיון שלא בנה שוב לא יבנה ואסורה לו בלא"ה: ומ"ש הריב"ש עוד דאיכא לתקוני זמן בחליצה משום פירי הנה בהא דאמרו שם קסבר ר' יוחנן יש לבעל פירי עד שעת נתינה פירש"י ז"ל דכיון דיש לבעל פירות עד שעת נתינה זמן לא מהני מידי דיאמרו לה לקוחות אייתי ראיי' אימת מטי גיטא לידך ע"ש לפ"ז הכא גבי חליצה שפיר מהני זמן דהכא לא מצי לקוחות למימר אייתי ראי' אימת מטי שטר חליצה כיון דשטר חליצה לא כתבו ב"ד אלא אחר שכבר נחלצה ותו לית ליה ליבם פירי וא"כ אפי' ר"י מודה דצריך זמן משום פירות אמנם שיטת התוס' שם כיון דיש לבעל פירות עד שעת נתינה אין צריך זמן דתיכף אחר הנתינה תוכל להביא גיטה לב"ד או שתראהו בפני עדים ויכתבו לה אימת מטי גיטא לידה ע"ש כ"כ הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם ע"ש לפ"ז היה נראה לכאור' דגם בשטר חליצה לא בעי זמן מה"ט כיון שיכולה להראותו לב"ד או לעדים ויכתבו לה אימת מטי לידה אלא לאחר העיון זה אינו דשאני התם גבי גט שהבעל כותבו ותקנו חז"ל שיכתוב זמן ושיהי' מתורף הגט וליבעי לשמה דוקא ועיין בחי' פני ישוע שם לכך שפיר קאמרי' דא"צ לתקנה זו כיון שתוכל לבא אח"כ לב"ד שיכתבו לה אימת מטי לידה אין לנו לעשותו מעיקר הגט ולהטילו על הבעל אבל הכא גבי חליצה שהב"ד כותבין לה שטר חליצה שפיר יש לנו לתקן שיכתבו בו זמן ולא שייך לומר שתוכל להראותו מיד בפני ב"ד או עדים דמה לי ב"ד זה או אחר אדרבה הרי היא עומדת בפני ב"ד שכותבין לה השטר חליצה יכתבו הם בעצמם גם הזמן: מיהו לשיטת הר"ן בחידושיו לגיטין שם דמפרש הא דאמרו קסבר יש לבעל פירות עד שעת נתינה משום דאחר הנתינה תוכל להוציא הפירות מתחת יד הבעל ולא יהיו בידו למוכרם ע"ש א"כ ה"נ בשטר חליצה לא בעינן זמן דהא בידה להוציא הפירות תיכף מיד היבם ולא יהיו בידו למכור אלא דהריב"ש מסיק שם בטעם אחר מה שלא תקנו זמן בשטר חליצה משום פירות והוא דדוקא גבי גט אשה דהוא המתיר אע"ג דשאר שטרות שאין בהם זמן גובה מבני חרי בגט פסול משום דהוי משנה ממטבע שטבעו חכמים אלא שאין הולד ממזר אבל גט חליצה דאינו אלא לראיה בעלמא והחליצה הוא המתיר ה"ל כשאר שטרות שכשרים בלא זמן וזה טעם יפה: סימן קע"ד

סעיף א' (א') יבמה שהיא אסורה ליבם בלאו או בעשה כו' ואם עבר ובא עליה קנאה. פ' כיצד דף כ'. אלמנה לכה"ג קא פסיק ותני ל"ש מן הנשואין ל"ש מן הארוסין בשלמא מן הנשואין עשה ול"ת ואין עשה דוחה לא תעשה ועשה אלא מן האירוסין ניתי עשה ונדחי ל"ת א"ר גידל אמר רב אמר קרא ועלתה יבמתו השערה כו' ואימא חייבי כריתות אמר קרא אם לא יחפוץ האיש לקחת כו' כל העולה ליבום עולה לחליצה א"ה חייבי' לאוין נמי הא רבי רחמנא יבמתו ומאי ראית מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קידושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין כו' מתיב רבא פצוע דכה וכרות שפכה וסריס אדם כו' ואם בעלו קנו ואסור לקיימן שנאמר לא יבא פצוע דכה ואי ס"ד חייבי לאוין מדאורייתא לחליצה רמיא ליבום לא רמיא אם בעלו אמאי קנו אלא אמר רבא גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה כו' וע"ש:

וראיתי בס' שער המלך פ"ו מה"ל יבום וחליצה שכתב ז"ל הנה רבינו הגדול בס' פרשת דרכים נסתפק בכ"ג שנפלה לו אלמנה מן הנשואין דמן התורה לא מייבם דלא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה אם עבר ובא עלי' אם חייב כרת כיון דמדין תורה אינה עולה ליבום ה"ל אשת אח שלא במקום מצוה דהא מן הדין אפי' חליצה אינה צריכה אלא דריבה אותה הכתיב מדכתיב יבמתו ונהי דריבה אותה הכתוב לחליצה ליבום אפשר דבאיסורא קיימא והדבר צריך תלמוד דאפשר כיון דריבה אותה הכתוב לחליצה פקע ממנה איסור אשת אח וצ"ע:

וכתב עלה בס' שעה"מ וז"ל ואחר העיון נראה שיש להכריע דכל דמדאורייתא לא חזי ליבום קיימא באיסור אשת אח בכרת ולא קנאה כלל מדאותבינין עלה למ"ד אינה פוטרת משום דאין עשה דוחה ל"ת ממתני' דקתני פ"ד וכ"ש אם בעלו קנו והשתא כפי דברי הרב ח"ה דכתב דאפי' למ"ד אינה פוטרת מ"מ היא גופה סגי לה בגט כיון דקידושין תופסין בחייבי לאוין א"כ מאי תיובתי' אע"ג דאינה פוטרת מ"מ היא גופה קנאה וסגי לה בגט ושפיר קתני במתני' שאם בעלו קנו לענין שהיא גופה יוצאה בגט בלא חליצה שהרי במתני' לא הוזכר צרתה כלל אלא מבואר דלמ"ד אינה פוטר' ה"ל אשת אח שלא במקום מצוה בכרת ולא קנאה כלל וע"ש שהאריך בפלפולו הנעים וכתב וז"ל והנראה לומר דתלמודא הכי פריך משום דברישא דמתני' קתני פ"ד וכ"ש או חולצין או מייבמין כצד מתו ולהם נשים ולהם אחים כו' אם בעלו קנו והשתא משמע דאם בעלו קנו דסיפא דומי' דרישא בפ"ד שמת וייבם אחיו את אשתו פשיטא ודאי דפוטרת צרתה ואם כן כי קתני סיפא נמי אם בעלו קנו משמע נמי דפוטרת צרתה דאל"כ ה"ל למיתני בסיפא ואם בעלו קנו ואינה פוטרת צרתה כו' ותו דגבי יבם קי"ל דאם בא עלי' באונס קנאה מגזירת הכתוב ובהני דלא חזיין ליבום ד"ת דאף דנימא דפקע מיני' איסור אשת אח ואם בא עלי' קנאה היינו מדין אישות כדקיימא לן בעלמא קידושין תופסי' בחייבי לאוין אמנם אם בא עלי' באונס או בשוגג פשיטא דודאי לא קנא' כיון דלא חזיא ליבום ומדין אישות נמי לא קנאה וא"כ היכי קתני מתני' בסתמא דאם בעלו קנו דמשמע כדין שאר יבמה דעלמא אלא ודאי משמע דמדאורייתא חזיא ליבום כן נ"ל ליישב דעת רבינו והרב ח"ה:

והנה מ"ש בס' הנ"ל דאיכא דלא רמיא קמי' ליבום מחמת איסור לאו או עשה דאם בא עלי' מדין אישות קנאה משום דקידושין תופסין בחייבי לאוין אבל אם בא עלי' באונס או בשוגג פשיטא דלא קנאה כיון דלא רמיא קמי' ליבום לא נהירא לענ"ד דביבמה לעולם ליכא דין קידושין דאישות וליתי' לתורת קידושין כלל ביבמה וכ"כ הנימוקי יוסף פ' רבן גמליאל בהא דקי"ל מאמר אינו קונה אלא מדרבנן ע"ש שכתב דליכא כאן קידושין דאשת אח היא והתורה לא התירתה אלא כסדר המצוות וביאה היא דכתיב בה ע"ש וא"כ זו שהיא אשת אח משום שניתוסף בה לאו או עשה ודאי ליתא בתורת קידושין כיון דאשת אח היא אינה בתורת קידושין כלל וליכא גבה אלא מצות יבום ע"י ביאה דכתיב בה ובהכי הוא דאפשר לקנותה וא"כ אי נימא דבא עלי' קנאה ע"כ בתורת יבום קנאה והכא הכי קאמרינין דאע"ג דאית בה איסור לאו או עשה כיון דנתרבתה לחליצה אלמא דפקע מינה איסור אשת אח כיון דשייכא גבי' בחליצה וליכא גבה אלא איסור לאו או עשה וכיון דקידושין תופסין בחייבי לאוין ועשה ה"נ קנאה בביאה דאיסורא כמו שאר חייבי לאוין שקדשה בביאה אבל מ"מ אינה מתורת קידושין אלא מתורת קנין יבמה ולעולם ביבמה אין חילוק בין שוגג למזיד כיון שאין בה תורת קידושין כלל אלא תורת יבום שהוא קנינה וכן מבואר מדברי התוס' פ' החולץ דף מ"ט ד"ה הכל מודי' בהא דלא הוי ממזר מיבמה לשוק אע"פ שאין קידושין תופסין בה וכתבו ז"ל וטעמא אומר ר"ת דהוי כנכרי ועבד שאין בה קידושין לשום אדם וליבם נמי לאו בת קידושין היא אלא ביאה הוא דאית בה עכ"ל הרי מבואר דליכא תורת קידושין גבי יבם כלל ולכן גבי חייבי לאוין ועשה ביבמה אי אמרי' בא אלי' קנאה ע"כ בתורת יבום הוא קנאה וא"כ בשוגג או באונס נמי קנאה כיון דהתורה אמרה שהיבמה נקנית בביאה ובחייבי לאוין אמרה שהקידושין תופסין בה תפיס נמי בה קנין דידה שהוא ביאה דיבום וזה ברור:

וראיתי בשלטי הגבורים בפ' רבן גמליאל כתב בשם ריא"ז החולץ ליבמתו ואח"כ עשה בה מאמר הרי זו מקודשת קידושין גמורין וע"ש ולכאורה ק' לפמ"ש דמה ענין קידושין ליבמה:

אמנם נראה דזה נכון לפי מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף מ"א בהא דס"ל לרב אם כנס אחות זקוקתו ומתה אשתו דמותר ביבמתו דיבמה שהותרה וחזרה ונאסרה שחוזרת להתירה הראשון וכתב שם וז"ל ומתוך כך יש לי לומר דלאו למימרא שתהא היבמה זקוקה לו לא לחלוץ ולא לייבם אלא מותר בלבד קאמר שאלו רצה לישא אותה אינה אסורה לו וטעמא דמלתא כיון דבשעת נפילה הותרה לו שוב אי אפשר לאסר בה משום אשת אח כו' אלא משום אחותה הוא דנפטרה לה והלכך כל שאשתו קיימת קאי עלה באיסור אחות אשה והשת' דמתה חזרה יבמתה להיתרה הראשון עכ"ל מבואר מדברי הרשב"א דאשת אח הותרה לגמרי כשאין לו בנים ואחר שנשא אחותה פקעא זיקתה וכשמתה אשתו חזרה יבמתו להיתירה הראשון ובודאי יכול אח"כ לקדשה בכסף או בשטר דהא תורת יבום ליכא כאן דתו אינה זקוקה לו לא לחלוץ ולא לייבם והותרה לו זו כשאר נשים דעלמא ודוקא כשהיא זקוקה לו אז אמרה התורה ויבמה דדוקא בתורת ביאה ולא בתורת קידושין קני לה והוא גזירת הכתוב כדאמרינן בקידושין דף י"ד ואימא לכולא מלתא כאשה ומשני א"ק ויבמה ביאה גומרת בה והיינו משום