אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שלג

תהיה מותרת אבל בע"מ שלא חשתה יין לעולם אין זה כריתות שהרי אגידא גבי' לעולם מאי אמרת הרי תהיה מותרת לשתות יין אחר מיתת הבעל ומשום דבטיל לתנאי' הנה באנו לכלל ביטול התנאי בחיי הבעל דמאי שלא תשתה יין כל ימי חיי הבעל עדיין אין זה קיום התנאי כיון שהתנה עליה לעולם ואכתי אגידא ביה ואין זה כריתות אלא שתצטרך לומר עתה בחיי הבעל שתשתה יין אחר מיתת הבעל ולא אגיד אצלו א"כ באתי לידי ביטול התנאי בחיי הבעל דהא לא מצית משוי ליה גיטא אלא במה שתאמר עתה שיתבטל תנאו אחר מותו משא"כ בע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי פ' אין אנו צריכין לדון על ביטול התנאי כלל שהרי אפשר שתקיים התנאי ולא תשתה יין כל ימי חיי פ' ואפי' אחר מיתת הבעל ואפ"ה היי כריתות ולא אגידא גביה כיון דאפשר לה שתשתה אחר מות אותו פ' וא"כ בחיי הבעל אין אנו דנין בביטול התנאי כלל אדרבה אמרי' שיתקיים התנאי בשלמותו דאפשר הוא להתקיים ולא יהיה ביטול כריתות ובתר הכי כי מיית בעל אמרי' דגיטא קיים ותנאיה בטיל ממילא אבל באומר לעולם אי אפשר שיחול הגט אלא בשנאמר שלא תצטרך ליזהר בתנאו אחר מותו דאל"כ אין זה כריתות דהא אגידא גביה אלא ע"כ לומר שלא תצטרך לקיים אחר מותו והרי הוא התנה עליה שלא תשת' לעולם א"כ בקיום הגט אתה מבטל תנאו שהרי קיום הגט תלוי בביטול התנאי משא"כ כל ימי חיי פ' אנו אומרים כל ימי חייו שתקיים תנאי לגמרי ואפ"ה הגט קיים דלא אגידא גביה ובתר דמית בטיל תנאי' ממילא וגיטא קיים דתו לא אכפת לן כיון דעכ"פ בחייו לא באנו לדון על ביטול תנאו ודוק היטב. ובספר מכתב מאליהו שער ח' סי' כ"א כתב וז"ל עד כאן לא קאמרי רבנן דבמיתת המגרש בטיל לתנאי' אלא בע"מ שלא תעשי שקיומו בשב ואל תעשה וכבר קיימה תנאו בחייו וכדי שלא נמשוך הקיום גם אחר מיתתו קאמרי דבמיתת המגרש איבטל תנאיה כדי שלא תצטרך עוד לקיימו ברם בע"מ שתעשי דבר פ' שקיומו בקום ועשה וביטולו בשב וא"ת מודו רז"ל דלא איבטל תנאיה נענין שלא תוכל לקיימו עוד וכי קאימנא על דברי בה"ג ולשונו משמייהו דרבנן חזינן בהדיא דכך הוי דעתייהו בלי ספק דהא קתני והוו פליגי בה רבנן דכיון דבחיי הבעל לא עברה עליה תנאיה ולאחר מיתה הוא דעברה כיון דבעל מית בטיל תנאיה ולא בטיל גיטא למפרע ע"כ. והשתא נחזי אנן למה להו כל האריכות הלז הלא לסתור דינו של בה"ג די בשתי דברו' האחרונו' כיון דבעל מית בטיל לתנאי' כו' ומה להם לכל האריכות כיון דבחייו דבעל לא עברה כו' דהכל הוא שפת יתר ללא צורך ואמנם נראה להדיא שכיוונו לומר דוקא בכה"ג דלא עברה בחייו עליה תנאי' אלא אדרבה היתה מתעסקת בקיומו בשב וא"ת מש"ה כי מיית בעל בטל תנאיה ולא תצטרך עוד לעמוד בקיומו אבל בגונא שביטולו של תנאי הוא בשב וא"ת וקיומו הוא בקום ועשה לא אמרי' דבמיתת הבעל בטל לתנאי' ולא תוכל לקיימו במותו וכו' באופן דזה שכתבו רבנן קמאי דבמית' המגרש איבטל לתנאי' לא קשי' עלייהו מסוגית הגמ' וממאי דתני' פ' מי שאחזו דף ע"ב ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ומת נתנה אינה זקוקה ליבם כו' אין להוכיח משם דגם שמת לא איבטל תנאי' נגד מ"ש רבנן קדמאי דהתם שאני שהי' התנאי בקום ועשה כו' ולענין הלכה מרן ז"ל בש"ע לא הביא מזה כלום ונראה שיש להחמיר בדברי שניהם עכ"ל הממ"א. והנה דאף לפמ"ש כוונה אחרת בדברי רבנן קדמאי מ"מ נראין דברי מכתב מאליהו דע"כ לא קאמרי רבנן אלא בתנאי דשב וא"ת דכבר קיימה התנאי בעוד הבעל קיים אבל כל שלא התחילה עדיין לקיימו וכגון בקום ועשה מודו רבנן דצריכה לקיים התנאי אחר מותו ומהני קיום זה וכמו שהוכיח בצדק מהא דע"מ שתתני לי מאתים זוז נתנה אינה זקוקה ליבם איברא אכתי איכא למידק מהא דתנן בקידושין דף ס"ג ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת כו' מת הבן מלמדין את האב לומר אינו רוצה והיינו כדי שלא תזקוק ליב' וכדפירש"י והתם בגמ' מוקי לה להך דמת הבן מלמדין את האב כו' דמיירי אימ' ע"מ שלא ימחו' אב ע"ש וא"כ קמאי מהני הא דאומ' האב עתה איני רוצה כיון דבחיי הבן נתקיים התנאי שלא מיחה האב ואחר מיתת הבן הרי נתבטל התנאי ונימא דהקידושין קיימין והתם התנאי הי' שלא ימחה אבא והיינו בשב וא"ת. ואפשר דהתם בשעת שמיעה תלי' מלתא וכיון דבחיי הבן עדיין לא שמע האב דאילו שמע בחיי הבן ולא מיחה כבר היו הקידושין קיימין ולא הי' מהני מה שימחה אח"כ וע"כ לומר שעדיין לא שמע א"כ לא הי' שום התחלה לקיום התנאי עד אחר מיתת הבן ולכך שפיר מהני מה שימחה אח"כ דהוי כמו תנאי של קום ועשה כיון דבחייו לא התחיל הקיום צריך לקיימו אחר מותו. והנה נראה דאפי' בגט דס"ל לרבנן דאחר מיתה נתבטל התנאי לאו משום דמיתה גורם ביטול התנאי אלא משום דאחר מיתת הבעל תו לא אגידא בי' ותו לא מצי תנאה דבתר הכי לבטולי לגיטא למפרע והגט נשאר בקיומו וא"כ היינו דוקא במקום שאינה זקוקה ליבם דעכשיו ליתי' לבעל אלא דהגט מהני למפרע דלא ליהוי בני קמאי ממזרי בזה קאמרי רבנן דאחר מות הבעל בטיל תנאי' שהרי עכשיו מיתת הבעל מתירה ואינה צריכה גט כלל אלא לענין בני קמאי דבחיי בעל והרי בחיי הבעל קיימתה לתנאה אבל במקום שזקוקה ליבם ויבם במקום בעל קאי ויבמה יבא עלי' מחמת קדושין של אחיו א"כ גם לאחר מיתת הבעל נתבטל הגט בביטול התנאי וזקוקה היא ליבם משום שהרי עדיין צריכה היא לגט שלא תזקוק ליבם ואגידא בי' בבעל דזיקת יבם מחמת הקידושין של בעל אתי' לפ"ז התם שפיר אמרי' מלמדין את האב שיאמר אינו רוצה דהתם מיירי במקום יבם דהא לכך מלמדין את האב כדי שלא תזקוק ליבם וא"כ יבם במקום בעל קאי ולא בטיל תנאי' ובזה יש לדחות הראי' שהביא בס' מכתב מאליהו דבקום ועשה מודו רבנן מהך דע"מ שתתני לו מאתים זוז ומת נתנה אינה זקוקה ליבם משום דהתם נמי במקום יבם איירי ואפי' בתנאי בשב וא"ת מודו רבנן דכיון דמיתת הבעל לא התירתה ועדיין צריכה לגט דיבם במקום בעל קאי לא בטיל תנאי' וכל שעברה על תנאה אפי' אח"מ הבעל בטיל גיטא למפרע כיון דלפמ"ש עיקר טעמייהו דרבנן משום דאחר מותו לא צריכה לגט כלל השתא דמיתת הבעל התירתה אלא לענין בני קמאי דבחיי הבעל כי היכי דלא להוי ממזרי והרי בחיי הבעל לא עברה על תנאה משא"כ ביבם דהשתא נמי צריכה לגיטא כדי שלא תזקק לו לכך צריכה לקיים התנאי. אלא דאכתי יש לקיים הראי' של בעל ממ"א לפמ"ש הריטב"א בקידושין פ' האומר בהך דנתנה אינה זקוקה ליבם רשב"ג אומר נותנת לאביו או לאחיו או לאחד מן הקרובי' ותמיהא לי אם אין לו אחי' הרי היא אינה זקוקה ליבם ולמה היא נותנת מעותי' בכדי ולמה לה גט ואיכא למימר כגון שזינתה או נשאת בחייו והיא רוצה לקיים גיטה וגירושי' להציל עצמה ממיתה ושלא יהיו בנים ממזרי' ורישא איירי ביבם וסיפא איירי בלא יבם עכ"ל. ומ"ש הריטב"א והיא רוצה לקיים גיטה וגירושי' להציל עצמה ממיתה לפענ"ד אינו מדוקדק דבלא"ה אינה חייבת מיתה דהוי התראת ספק שמא תקיים תנאה ואין לומר כיון דהתנאי הוא בקום ועשה מוקמינן אחזקתה שלא תקיים ודומה למ"ש תוס' פ' השולח סוף ל"ג ד"ה ואפקעינהו רבנן לענין בטלו מבוטל דלא הוי בזה התראת ס' ע"ש דלא דמי דהכא אדרבה היא גרושה לפנינו ולדעת הרמב"ם ודעמי' מותרת לינשא מיד אפי' לכתחלה ואפי' להאוסרי' להנשא לכתחלה היינו מדרבנן כמ"ש הפוסקי' אבל מדאורייתא מותרת להנשא מיד על סמך שתקיים תנאה כ"ש דלא שייך התראה דתנאי מלתא אחריתא היא והגירושין נגמרו לפנינו לכן נראה לענ"ד דמ"ש להציל עצמה ממיתה היינו מעון מיתה ולא מחיוב מיתה ממש וכמ"ש. וק"ל). וכיון דנותנת לקרובי' מיירי בלא יבם משום דאל"כ הוא קודם לקרובי' אלא לענין זנות ונשואין הוא דבעיא לקיומי גיטה א"כ ע"כ מוכרח כדברי מכתב מאליהו דבקום ועשה מודו רבנן דאל"כ אפי' לא נתנה כלל מתקיים גיטה למפרע להציל עצמה ממיתה או דלא ליהוו בני' קמאי ממזרי' אלא ע"כ בקום ועשה מודו רבנן ויותר נראה דאפי' הנך רבנן דסברי דאחר מיתת הבעל נתבטל התנאי לא אמרו אלא בגירושין ומטעמ' דאמרן דכיון דמיתת הבעל מתיר א"כ לא צריכא כלל לגיטא ובחיי הבעל הרי נתקיים התנאי אבל בקידושין כה"ג שהתנה המקדש ע"מ שלא תשתה יין כל ימי חייך או חיי פ' ומת והיא זינתה בחייו ולא שתתה יין כל ימי חיי הבעל ושתתה לאחר מותו נתבטלו הקידושין למפרע ולא היתה א"א בשעה שזינתה דדוקא בגירושין דלרחוקי קאתי אמרי' כיון דמיתת הבעל נמי לרחוקי אתי ותו לא צריכא לגט נתבטל התנאי אבל בקידושין הוא להיפך דאם נאמר דאחר מיתת הבעל נתבטל התנאי ונתקיימו הקידושין הרי זה היפך מה שהמיתה עושה גבי קידושין כיון דמיתת הבעל לאו לקרובי קאתי אלא לרחוקי הלכך בקידושין אמרי' דאפי' אחר מיתת הבעל לא בטיל תנאי' וכל שנתבטל התנאי אפי' אחר מיתת הבעל בטלו הקידושין למפרע ובשעה שזינתה פנוי' היתה ובמשנה למלך פי"א מה"ל מכירה כתב ז"ל המקנה או הנותן לחבירו ע"מ שלא יעשה דבר פ' יש להסתפק אם התנאי נמשך