אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שכח

מהא דאמרינין פ' נערה קדשה על תנאי וכנסה סתם מקודשת ואמרי' משום דאין אדם אותו בעילתו בעילת זנות הרי כאן אע"פ שהיתה מתחילה מקודשת גמורה אלא שהטיל תנאי בקדושין חיילי שפיר קידושין האחרונים שהיו בלי שום תנאי דכיון שנתבטלו הקידושין הראשונים חלו האחרונים ואף לגבי גט כיוצא בו ודמי' לשבועה דתנן פ' שבועות שתים שבועה שלא אוכלנה שבועה שלא אוכלנה כו' ואמרי' בגמ' דכי משכח רווחא חייל כדרבא שאם שאל על הראשונה עלתה לו שניה וכן מוכח להדיא מדברי רמ"ה שהביא הטור דבריו סי' קמ"ג גבי ע"מ שתנשאי לפלוני כו' אבל אם נתקדשה לו לבד תצא ולא יחזיר אלא לאחר מיתת הבעל או שיתן לה הבעל גט שני בלא תנאי הרי מוכח מדבריו שיש גט אחר גט אף שהראשון היה גט גמור ותשובה זו אי מר חתים עלה צ"ע עכ"ל וע"ש שהאריך בזה עם הרבנים הגדולים ה"ה מ' יעקב אבולאפי' עם ה"ה מ' משה קאשטילץ וע"ש באורך סי' נו"ן וכל מ"ש מהרי"ט שם לדחות דברי הרבנים במה שכתבו לחלק נראין דברי מהרי"ט בכל עניניו. וכבר עמד בזה אביו בתשו' מבי"ט ח"ב ס' א' וכתב שם שמצא להר"ש בן הרשב"ץ לישבו ע"ש דברי מהר"ש גם מ"ש המבי"ט בישובן מדידי' ובכל אלה לא מצאנו מרגוע לדלות שכלנו. והנה בב"ש כתב לחלק משום דתנאי דע"מ שלא תנשאי לפלו' הוא בשב ואל תעשה ומותרת להנשא מיד ומש"ה אינו יכול לבטל התנאי ע"ש וכבר היה החילוק הזה לפני מהרי"ט ודחהו משום דהא דבתנאי דקום ועשה דאינה מותרת לינשא עד שתקיים תנאה אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא אין חילוק בין תנאי דקום ועשה או בשב וא"ת ע"ש ואמנם הקושיא שהקשה מהרי"ט אמאי לא מהני הכא גט אחר גט כיון שאם תנשא לאותו פ' יתבטל הגט הראשון ויחול גט השני למפרע מזה לא הזכיר בב"ש כלום. (עיין בספר מכתב מאליהו שער ח' משפטי התנאי' סי' י"א שהביא כל דברי המבי"ט והר"ש ודברי מהרי"ט והאריך בפלפולו לקיים דברי הרא"ש ז"ל ולהצילו מהשגת מהרי"ט ותורף דבריו דכיון דהשתא מותרת לינשא לאו אשתו היא ולא אמרינן כיון שעברה על תנאה הוברר הדבר למפרע דבכה"ג לא אמרינן ברירה בדבר שאין בידו לעשות מיד והביא ראיה מדברי מהרלנ"ח סי' קי"ט דף קע"ה ע"ג ע"ש שהעלה לקיים דברי מהר"מ קאשטליץ גם העלה דדברי הירושלמי שהביאו התוס' הם דוקא באומר חוץ ושדעת הירושלמי דלא אמרינן נתרוקן והותרה לזה שנאסרה עליו אלא היכא שנתארמלה שלא במקום יבם אבל במקם יבם לא אמרי' נתרוקן ועדיין אסורה לו ובהא פליג הירושלמי אש"ס דילן ע"ש באורך שהביא ראיה לדבריו ולענ"ד דבריו צע"ג חדא במ"ש דהירושלמי פליג אש"ס דילן וס"ל דלא נתרוקן אישות של הראשון אלא בשעת ההיתר כגון שנתגרשה או נתארמלה שלא במקום יבום אבל כ"ז שהיא תחת בעלה עדיין איסור א"א של הראשון עליה לגבי פלוני וכן במקום יבם עדיין לא הותרה דיבם במקום בעל קאי וש"ס דידן פליג בהא וס"ל דע"י נשואין של זה מן השוק נתרוקן אישות הראשון לגמרי וכמו שביארו בפירוש רש"י ותוס' והרשב"א ושכל ראייתם והוכחתם מדפריך בש"ס דילן אהא דר"ט ע"ש והוא תמוה דאם איתא דאפשר לחלק בכך קשה מאי פריך בש"ס אר"ט אימא אין ה"נ דבמקום יבם עדיין לא נתרוקן וכדעת הירושלמי לפי סברתו ומדחזינן דמקשה בפשיטות אי בחוץ משרי שרי ר"א ונראה דמקשה בכח ע"כ לומר דאי אפשר לחלק בהכי וע"כ עם נשואי זה מן השוק נתרוקן אישות הראשון לגמרי וכמ"ש רש"י ותוס' והרשב"א ושכן הדבר מוכרח מעצמו כמו שיבואר לפנינו ולכך שפיר מקשה אי בחוץ משרי שרי ר"א ועוד שנית שכבר ביארנו לעיל סי' קל"ז דאם לא היה נתרוקן אישות הראשון לגבי אותו פ' היתה אסורה להשתמש לכל העולם שהרי משתמש בצד א"א של חבירו הבט שמה וראה שהוכחתי כן מדברי הירושלמי ומלשון התוספתא דפרקין ומדברי הרשב"א בחי' ושכן מבואר בתשוב' הרא"ש כלל מ"ה סי' י"ז ע"ש וא"כ א"א לומר שלא נתרוקן האישות עד אחר שהותרה מהשני אלא בשעת נשואי השני נתרוקן לו כל האישות וכסברת ש"ס דילן כן הדבר מוכרח מעצמו ועוד בה שלישית במ"ש הירושלמי שהביאו התוס' דפריך ולתני ט"ז נשים פוטרות צרותיהן לדברי ר"א ומשני תמן התורה אסרתה ברם הכא הוא אוסרה ופירשו התוס' שביד המגרש להתירה ליבם אחר שנשאת לאחיו וכתב הוא ז"ל דהירושלמי מיירי בחוץ וכמ"ש מהרי"ט ולית ליה לירוש' שנתרוקן אישות לגבי יבם וכנ"ל ע"ש אפי' נימא הרי עדיין תקשי לן מאי משני הכא ביד המגרש להתירה הא אי אפשר להתירה דכל שאינה כולה לפני היבם ה"ל ערוה וצרת ערוה כמ"ש הרשב"א בחי' לעיל ד"ה והא דאמרינן הכא אלא אשת ב' מתים ע"ש שמבואר בדבריו דאותו צד שאינו זקוק ליבם ה"ל ערוה שאינה יכולה להתייבם והרי היא כערוה וצרת ערוה שפטורה מן היבום וכן מבואר בירושלמי הביאו שם הרשב"א דאם קדשה ראובן מהיום ולאחר ל' יום ושמעון אחיו קדשה לאחר כ' יום ומת אחד מהן השני מהו שיהא מותר בה מה נפשך מה שקנה בה קנה והשאר נפלה מחמת אחיו ר' יודן בן פזי אסור בה א"ר יוסי טעמא דר"י ב"פ דכל יבמה שאינה כולה לפני צד הקנוי שבה נידון משום ערוה וערוה פוטרת צרתה ומבואר שם ברשב"א דה"ה אם לא קדשה שמעון כלל אלא שקידושי ראובן היו בשיורא ג"כ אני קורא בה כל יבמה שאינה כולה לפני צד הקנוי שבה ע"ש שכתב ז"ל בר מן דין ובר מן דין אסורה ליה ללוי דכי מיית ליה ראובן לא נפלה קמי לוי אלא פלגא וכל יבמה שאינה כולה כו' ע"ש וא"כ ה"נ אם איתא דבשעת נישואין של זה עדיין לא נתרוקן אישות הראשון לגבי אחיו א"כ קדושין לא היו חלין לגבי אחיו שעדיין א"א היא לגביה מן הראשון וה"ל קידושין חוץ משמעון אחיו וא"כ תי אין ביד המגרש להתירה לאחיו דאף אם יגרשנה עכשיו שנית אף לגבי שמעון מ"מ קידושי אחיו לא חלו לגבי שמעון דבאותה שעה עדיין היתה א"א גביה והרי היא עתה פנוי' לגבי שמעון ואני קורא בה כל יבמה שאינה כולה לפני צד הקנוי שבה שהרי היא קנויה לראובן חוץ משמעון וא"כ עדיין הוא ערוה לגבי שמעון ואסורה להתייבם. איברא הא איכא לתרוצי דאפשר לומר דכיון דבאמת ראובן קדשה סתם ודעתו לקנות כל אישות שבה בלי שום שיור אלא שלא היה אפשר לחול לגבי שמעון מפני אישות הראשון בהא אמרי' אחר שנתגרשה מהראשון פעם שנית אף לגבי שמעון גמרו קדושי ראובן אף לאותו צד דלגבי שמעון אחיו ודמיא להא דאמרינן לעיל פ' השולח גבי חצי' שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון דאמר ר' זירא גמרו קידושי ראשון ואע"ג דפליג התם ר' יוסף ב"ח ולדידן הוי ספיקא דדינא כמבואר לעיל סי' מ"ד ע"ש הכא שאני דכבר פירש"י התם ז"ל פקעי קדושי ראשון ואפי' למ"ד מקודשת בא השחרור והפקיע ומקודשת לשני שהרי נשתנה גופה והוי כקטן שנולד עכ"ל ולפ"ז התם דאיכא למימר פקעו קדושי ראשון דאשתנו גופה משא"כ הכא דלא אשתני גופה כלל אי אפשר לומר דפקעי קדושיו וע"כ לומר דגמרו ולכך מותרת להתייבם לשמעון אחיו ודו"ק אמנם הקושיות הראשונות במקומן עומדות ועדיין הדבר צ"ע ועיין מ"ש מארן ז"ל סוף ס"ק זה:

וראיתי לאחד מגאוני האחרונים שרוצה ליישב קושית מהרי"ט וכתב לחלק דבשאר תנאי' שפיר יכול לבטל התנאי שהרי אם לא קיימה התנאי אגלאי מלתא למפרע דגיטא בתורת פקדון היה בידה ממילא יכול לגרשה באמירה שנית הא גיטך סתם משא"כ להתירה לינשא לפ' אי אפשר דכ"ז שלא נתבטל התנאי בפועל לא מהני אמירתו דהא מגורשת ועומדת הוא ואף אחר שנתבטל התנאי בפועל דהיינו שניסת לפלו' מ"מ לא מהני אמירתו עכשיו ל"מ לדעת התוס' דניסת בחיי המגרש לא בטיל גיטא שאין הנשואין חלין א"כ א"א לתנאי' להתבטל ואין תקנה להתירה לפלו' ואפי' לדעת הר"ן דס"ל דהגט חל בשעת נשואין ולא קודם ולא אח"כ א"כ כבר קנאתו לגיטא לענין נשואין ולא מצי תו להגרש בו אלו הם תורף דבריו בקצרה והנה במ"ש דלדעת תוס' א"א לתנאי להתבטל שאין הנשואין חלין כלל ולעולם לא בטל גיטא קמא כבר קדמו בזה הגאון בעל מכתב מאליהו ז"ל ע"ש. ולענ"ד לא כיונו יפה בזה דהכא מודו תוס' דהנשואין חלין דעיקר טעמא דתוס' הוא משום דאף אם נאמר שהנשואין חלין ובטיל גיטא א"כ חזרה להיות א"א ושוב אין הנשואין חלין ונמצא שלא עברה על תנאה וכן מבואר להדיא לכל מעיין בדברי תוס' והרמב"ן והר"ן ע"ש וא"כ הכא לא שייך לומר כן דשפיר מצינו למימר דעברה על תנאה בנשואי פ' ובטיל גיטא קמא והנשואין חלין מחמת הגט השני ודו"ק:

ועוד בלא"ה הא ס"ל להרא"ש בתשו' כלל מ"ה סי' י"ז דניסת בחיי המגרש בטיל גיטא ובני' ממזרי' וזה שלא כדעת תוס' והביאו ב"י סי' זה ע"ש ומ"ש עוד דלדעת הר"ן כבר קנתה לגיטא לענין שיחולו נשואי פלו' אינו מובן כלל שהרי בשעה שאומר לה שנית הא גיטך בלא תנאי עדיין לא נשאת לפלו' א"כ לאחר שתנשא לאותו פלו' שפיר נאמר אגלאי מלתא למפרע שלא היה אותו הגט חל עדיין בשעה שאמר לה פעם שנית הא גיטך אלא היה תלוי באם וכאילו אמר לה אם תנשאי לפלוני יהיה הגט חל באותה שעה וכבר כתב הוא בעצמו דבתנאי באם יכול לבטל הנתינה הראשונה שהרי