אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שטו

דאע"ג דמשתמר ע"י גובהו אינו משתמר לדעתה וגם גט בעינן משתמר לדעתה דהא נתן ביד עבדה ניעור לא מהני משום דהוי חצר המשתמרת שלא לדעתה חשיב אינו משתמר וזה נראה שיטת התוס' ד"ה כגון שהיו מחיצות התחתונות עודפות שהקשו באומר זרוק גנבותיך לחצרי כו' ולענין קנין עד דמטי תוך המחיצות ע"ש. והיינו משום דכל מה שעל גבי המחיצות לא חשיב משתמר לדעתה דמשתמר מפני גובהו ה"ל משתמר לעצמו לא לדעתה (הגה"ה וצ"ע דהא דוק' לענין גיטין בעינן משתמר לדעתה משא"כ לענין ממון קונה חצר המשתמרת בפני עצמה אפי' שלא לדעתו) ומשיטת רש"י נראה הא דבעינן תוך מחיצות היינו משום דלא לישדיי' זיקא:

ודוקא גבי גט שייך למיחש איקא אבל לא גבי שאר דברי' הכבדי' דלא אתי זיקא ושדי' לי' אבל מדברי תוס' נראה כמ"ש דגבי גט אע"ג דמשתמר מפני גבהו אין זה אלא משתמר לעצמו ולא לדעתה וה"ל כמו עבדה ניעור וכמ"ש (ד) והגיע לתוך ג' טפחים בפ' הזורק דף ע"ט פריך והא לא מינטר ומשני בגג שיש לו מעקה ומשמי' דאבימי משני דהכא בפחות משלשה סמוך לגג עסקי' דכל פחות משלשה סמוך לגג כגג דמי ופירש"י והא לא מינטר אייר הגג דאתי זיקא ושדי לי' מקמי דלינח וכי לא שדי' זיקא ואירע לו דבר אחר שבא כלב וקלטו או גשמים מחקוהו אמאי קתני מגורשת מן האויר הא בעינן אויר שסופו לנוח עכ"ל ונראה מדברי רש"י דאין הקושי' והא לא מינטר משום חצר שאינה משתמרת אלא משום אויר דאין סופו לנוח ועוד מדכתב רש"י ז"ל וכי לא שדי' ואירע לו דבר אחר כו' ואי משום חצר שאינה משתמרת אפי' לא אירע לו כלום אין החצר קונה וא"כ ע"כ צ"ל דס"ל לרש"י דמשו' זיקא ה"ל משתמר דכי אתי' זיקא והיא עומדת אצלו יכולה לתופסו בידי' אלא דפריך משום אויר שאין סופו לנוח וחשיב לי' כמו עומדת על גבי הנהר דמעיקרא אין סופו לנוח וכן זיקא כיון שהוא רוח מצוי' לעולם קודם לגט ומש"ה אע"ג דיכולה לתפוס בגט בידה וחשיב לי' משתמר אבל אויר גופי' אין סופו לנוח ולא קני' אלא כי מטי גיטא לגג וחזינין דלא שלטא בי' זיקא ה"ל גט למפרע דהא אויר זה סופו לנוח הי' לכך כתב רש"י דאם אירע לו דבר אחר כגון שבא כלב וקלטו דאי לא זיקא כבר היתה מגורשת כשהגיע לאויר החצ' דהא ה"ל אויר שסופו לנוח דמה שחטפו כלב או מחקוהו גשמי' לא אכפת לן כיון דאח"כ הוא דנתהוה ובשעה שהגיע לאויר החצר דהא ה"ל אויר שסופו לנוח דמה שחטפו כלב או מחקוהו גשמי' לא אכפת לן כיון דאח"כ הוא דנתהוה ובשעה שהגיע לאויר הי' סופו לנוח אבל זיקא שהוא רוח מצוי' והוא לעולם קודם לגט ה"ל אויר שאין סופו לנוח וא"כ תינח אם נופל לארץ ואגלאי מלתא למפרע דלא שלט בי' זיקא ה"ל אויר שסופו לנוח אבל אירע לו דבר אחר כגון שבא כלב וקלטו כגון שלא הגיע לארץ א"כ מנא ידעינן שהי' אויר שסופו לנוח כיון דאיכא זיקא אפשר דבלאו הכי לא הי' סופו לנוח כלל:

והא דפירש"י משום אויר שאין סופו לנוח ולא פירש כפשוטו שלא מינטר וה"ל חצר שאינה משתמרת משום דא"כ מאי משני לי' אבימי בפחות מג' סמוך לגג כיון דפחות מג' נמי אתי זיקא ושדי לי' וכל שאינו משתמר אפי' נח בחצר נמי לא קנה לזה פירש"י דלאו משום שימור קא קשי' לי' דשפיר משתמרת על ידה כיון שהיא עומדת אצלו ותוכל לתופסו בידה כי היכי דלא לשדיי' זיקא אלא משום אויר שאין סופו לנוח הא קשי' לי' ולכך שפיר משני אבימי דמיירי בפחות מג' סמוך לגג דה"ל לבוד וכמי שנח ע"ג קרקע דמי ואפי' אירע לו אח"כ שקלטו כלב או מחקוהו גשמים כיון שכבר נח ע"ג הגג ע"י לבוד א"כ כבר נתגרשה ולא אכפת במה שנעשה בו אח"כ. וניחא בזה הא דנעץ קנה בר"ה גבוה מאה אמה דלענין שבת מהני ולענין גט לא מהני משום דהתם אין האשה יכולה לתפוס בידה מפני גבהו א"כ חשיב אינו משתמר ואפי' נח ממש חשיב לי' אינו משתמר וכ"כ הרשב"א בחידושיו דגבי קנה גבוה מאה אמה אינו משתמר כלל לגבי זיקא מפני שלא תוכל לתפוס בידה מפני גובהו ע"ש וזהו שיטת רש"י נ"ל דלענין חצר המשתמרת מינטר לי' שפיר שיכולה לאוחזו בידה ולכך פירש והא לא מינטר דה"ל אויר שאין סופו לנוח וכמ"ש:

וב"ש כתב בשיטת רש"י דאפי' לא מינטר לגבי זיקא כיון דמינטר לגבי בני אדם מיקרי משתמר וקנה נעוץ דלא קנה משום דאינה יכולא לשומרו כלל ע"ש ואינו נראה דודאי עומד בצדו מהני אפי' עומד ברחוק ואינו מוחה בחוזק יד אלא כיון דעומד בצדו תו לא אתי גנבי ה"נ בקנה גבוה מאה אמה כיון דעומד בצדו לא אתי אינשי ושקלי' לי' ועוד דהרי בהדי' מבואר כדברי רש"י ז"ל שלא כדבריו שהרי כתב גבי נעץ קנה ז"ל אינה מגורשת סופו לנוח בארץ דאתי זיקא ושדי לי' חוץ למחיצות וטעמ' דגיטא משום חצר המשתמרת הוא דומי' דידה והא לא מינטר עכ"ל הרי בפירוש כתב דהא דקנה נעץ לא משתמר היינו לגבי זיקא ולא לגבי בני אדם אלמא דחצר המשתמרת בעי' דלהוי מינטר שפיר מכל אחריות הן מבני אדם והן משאר אחריות כמו זיקא וכיוצ' וגבי קנה גבוה חשיב אינו משתמר משום זיקא שאינה יכולה לתפסו בידי' משום גובהו וכמ"ש הרשב"א:

והמתבאר מכל מה שכתבנו לשיטת רש"י ז"ל דעכ"פ כי לא אתא זיקא ה"ל למפרע אויר שסופו לנוח כיון דאגלאי מלתא דלא שלט בי' זיקא וגם סיבה אחרת לא היתה לו שלא קלטו כלב ולא מחקוהו גשמי' וכיוצא וכיון דבסופו נח ה"ל שפיר אויר שסופו לנוח:

אמנם שטת הרמב"ם היא דברישא לא תני נמחק או נשרף בין לפי' הרב המגיד דלעולם כי אתי הגט דרך עלי' שלא כדרך תנועה הטבעית תו לא מהני אפי' דרך ירידה ובין לפי' הר"ן וברישא לא תני נמחק או נשרף משום דאיכ' דרך עלי' ע"ש וא"כ רישא לא מיירי בנמחק וצריך לומר לפ"ז דאפי' נח הגט לבסוף ה"ל נמי אויר שאין סופו לנוח כיון דאפשר דאתי זיקא ושדי לי' ואע"ג דמקרי חצר המשתמרת וכמ"ש אפ"ה מטעם אויר שאין סופו לנוח לא הוי גט ואפי' נח לבסוף וא"כ צריך לומר כיון דמעיקרא לא הי' סופו לנוח בודאי כיון דאיכ' זיקא ויכול להיות שלא יהי' סופו נח לא קני האויר אע"ג דנח לבסוף כיון שהאויר לא הי' עומד לנוח בודאי דבעינן שיהי' אויר שסופו לנוח בודאי ודו"ק:

(ה) אבל אם קדם האיש בפ' הזורק לא שנו אלא קדם גט לדליקה אבל קדם דליקה לגט לא מ"ט מעיקרא לשריפה אזיל וכתב הרמב"ן בחידושיו ז"ל לא דמי לאויר שאין סופו לנוח דהתם איכא אויר אבל הכא אויר דליקה הוא והכי אמרי' בהדיא בפ' השואל התם לא מפסיק מידי הכא מפסיק כלי וכ"ש היכא דמפסיק דליקה וי"ל דאפי' לא מפסיק דליקה כגון שזרק לתוך אויר החצר והיתה דליקה בראש החצר השני אינו גט דמאבדו לדעת הא דמעיקרא לאיבוד זרק עכ"ל:

ונראה דהרמב"ן לשיטתו אזיל שכתב ר"פ כיצד הרגל בהא דבעי רבא דרכה כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו בתר מעיקרא אזלינין וגופי' הוא או דילמא בתר תבר מנא אזלינן וצרורות נינהון תפשוט לי' מדרבה דאמר רבה זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל דאמרינן לי' מנא תבירא תבר:

לרבה פשיטא לי' לרבא מיבעיא לי' ופסק שם הרי"ף ז"ל כרבה דבתר מעיקרא אזלינין ודעת בעל הטור דהוי ספיקא דדינא כיון דלרבא מיבעי' לי'. והרמב"ן שם העלה בס' המלחמות דאפי' אי נימא בתר בסוף אזלינן פטור המשבר כיון דאין לו דמים שהרי סופו להשבר אלא אי בתר מעיקרא אזלינן חייב הזורק ואי בתר בסוף שניהם פטורין הזורק פטור כיון דאזלינן בתר בסיף לאו מידי עביד והמשבר פטור דאין לו דמים והלכה כרבה וחייב הזורק ע"ש. וא"כ ה"נ כיון דסופו לדליקה אזלינן בתר התחלה תיכף כאילו נשרף מיד דמה"ט הזורק חייב דה"ל כאילו שיברו מיד כיון דסופו לישבר לכך להרמב"ן אפי' לא מפסקא דליקה לא הוי גט כיון דסופו לישרף כשרוף דמי ולשיטת בעל המאור דהוי ספיקא אי בתר בסוף אזלינן ולא מיחייב הזורק ולא אמרי' כל העומד לישבר כשבור ה"ה הכא לא אמרי' כשרוף דמי והוי ספק מגורשת ואע"ג דאין לו דמים דמה"ט המשבר פטור בגט לא בעינן דמים שהרי כתבו על אסורי הנאה כשר וכיון דמספקא לן אי אזלינן בתר בסוף או בתר מעיקרא ה"ל ספק מגורשת:

והא דאתי עלה הרמב"ן מטעם אויר דליקה ותיפוק לי' שאינו משתמר וכבר כתבנו דלאו דוקא משתמר מבני אדם בעינן אלא מכל אחריות היינו משום דכשם דאמרי' באויר שע"פ הגג דחשיב חצר המשתמר אע"ג דאתי זיקא ושדי לי' ומשום דיכולה לתפוס הגט בידה וכמ"ש לעיל בשיטת רש"י ה"נ בדליקה יכולה לתפוס הגט בידה קודם שיפול לדליקה וחשיב לי' חצר המשתמר אלא כיון דלא תפסה אותו בידי' קודם שנשרף ואזלינן בתר מעיקרא ולשיטת הרמב"ן אינו גט ועמ"ש בס' קצה"ח סי' שפ"ו סעי' ד'

סעי' ו' (ו) וכגון שנמחק לאחר שהתחיל לירד בפ' הזורק לא שנו אלא שנמחק דרך ירידה אבל נמחק דרך עלי' לא מ"ט מעיקרא לא למינח קאי. וכתבו תוס' ז"ל לא דמי להא דבעי רבא בפ"ק דמציעא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא דהכא דבדרך עלי' אינו דומה כל כך שיהא עומד לנוח א"נ התם בבית מקורה דומה יותר עומד לנוח עכ"ל ובחי' הרשב"א כתב דשאני