אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שיא

ה"ל שפיר שיורא בזנות ועיין בחידושי רשב"א שכתב דהא דנקט אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט לא הוי לי' למיתני הכי אלא הרי את מותרת לכל אדם אלא לכה"ג וכהן הדיוט דהכא משום גירושין אלו עצמם היא אסורה לכל כהן אלא משום סרכי' דלישנא נקיט משום דבכולי' תלמודא לקט הכין עכ"ל וכ"כ הר"ן ז"ל ע"ש. אמנם תינח לשטת הרמב"ם ז"ל דבכל חייבי לאוין בעל אינו לוקה אבל כבר חלקו עליו בזה כל חכמי לוניל והבאים אחריו דודאי בכל חייבי לאוין בעל לחוד לוקה לבד במחזיר גרושתו דבעל ולא קדש אינו לוקה וא"כ הדרא קושי' לדוכתא לפי מה דס"ד דמיירי בזנות מ"ש לעבד ונכרי דכשר ולאו שיורא הוא משום דבלא"ה אסירא לי' ואע"ג דליכא איסור כרת ואילו באלמנה לכה"ג ממזרת ונתינה כו' פסול הא בהנך נמי בלא"ה אסירא להוי. ואפשר לומר לפמ"ש רש"י ז"ל בהא דאיבעי' לן בזנותיך מהו בנשואין הא לא שייר או דלמא הא שייר בביאה ופירש"י ז"ל הא שייר בביאה בעלמא וצד אישו' קרינא בי' ע"כ וא"כ עצם הזנות לאו שיורא הוא דלא שייך בנשואין אלא משום דביאה צד אישו' קרינא בי' ומש"ה בהנידתפסי בהו קדושין גם זנות שיורא הוא כיון דאית בהו צד אישו' וכיון דשייר בביאה צד אישו' קרינא בי' משא"כ בהנך דלית להו קדושין דאין בהם צד אישות כלל ונשואין גופייהו לאו שיורא הוא לגבייהו דאין להם צד קדושין כלל ה"ה ביאה לאו שיורא הוא גבייהו דאינה אלא משום דצד אישות קרינא בי' והכא לא שייך צד אישו' כלל. אלא דלשון רש"י ז"ל שכתב אלא לאו בזנו' ולאבא ואביך לא הוי שיור משום דבלא"ה אסירא וקיימא. לכאורה לא משמע הכין ואולי הכונה דאסירא וקיימא ואין בהם צד אישות וזנות אי לאו משום צד אישות לאו שיורא הוא כלל ודוק (לולא דמסתפינא לעמוד במקום גדולים הי' נראה לי דרך אחר פשוט כי הרואה יראה כמה דוחק סובל מאר"ן ז"ל בכונת דברי רש"י ז"ל שכתב דבלא"ה אסירא וקיימא ולענ"ד קושי' מעיקרא ליתא דהמדקדק בגמ' יראה דלא קאמר בש"ס שאמרי לה בפירוש חוץ מזנותיך דלא נחית הש"ס לשנות לשון התנאי המבואר במשנה שאמר לי הרי את מותרת לכל אדם אלא לאבא כו' אלא דמדייק הש"ס ובמאי אילימא בנשואין ר"ל במאי קמ"ל מתני' דלא הוי שיורא מכלל דס"ד דהוי שיורא וכן מוכח להדיא מפירש"י שכתב וז"ל אבא ואביך בני נשואין נינהו דתיסק אדעתי' דבעי לאתנויי בהדה הא לא תפסי בה קדושין ע"כ. ר"ל ודאי לא הוי כונת המגרש בתנאי זה על נשואין כיון דאי אפשר לה להתקדש להם אלא בזנות ר"ל כונת המגרש בתנאי הי' על זנות וע"ז קמ"ל מתני' דמ"מ לא הוי שיור דבלא"ה אסירא וקיימא משא"כ באלמנה לכ"ג ושארי דתפסי בהו קדושין ודאי הוי שיורא דכונת המגרש הי' גם על קדושין שהרי הוא אסר סתם אלא לכ"ג או לכהן הדיוט כו' וזה פשוט ועיין לקמן שהוכחתי שדברי מר"ן ז"ל מוכרחים) שוב ראיתי בס' שער המלך פ"ו מגירושין שכתב דכל היכא דמדרבנן אסורה מחמת התנאי כל ימי' תו לא הוי דבר הכורת בינו לבינה ולא הוי גט כלל ע"ש שכתב וז"ל ויש לי ראי' ברור' לזה מאותה ששנינו פ' המגרש דף פ"ה הרי את מותרת לכל אדם אלא לאבא ולאביך כו'. לעבד ונכרי ולכל מי שאין לה עליו קדושין כשר והשתא קשה לדעת רבינו ז"ל דס"ל דאיסור ישראלית לעבד אינו אלא מדרבנן וכמ"ש הרדב"ז בתשו' סי' קפ"ח תקשי לן דהיכי קתני מתני' ה"ז גט הא מדאורייתא גט בטל הוא דשיורא הוי דאי לא הוי משייר לעבד הי' מותר בה מן התורה להנשא דרך אישו' והאי משום איסור אישות שבה אסורה להנשא לו מדאורייתא והרי בחייבי לאוין דמדאורייתא אסורא להנשא להן שלא מחמת תנאו אפ"ה חשיב שיורא כיון דחייבי לאוין תפסי בהו קדושין ולהאי לא תפסי קדושין מחמת אישות שבה ק"ו הדברים בעבד דחשיב שיורא כיון דישראלית לעבד מותרת להנשא דבר תורה ולהאי אסורה מחמת תנאו אע"כ לומר דאף דמן התורה ישראלית לעבד שרי' אפ"ה כיון דחכמים אסרו לא חשיב תו שיורא ונמצא גט כשר מן התורה דכל מה שהקפידה תורה הוא שבכל עת וזמן נתינת הגט יהי' דבר הכורת בינו לבינה והשתא מיהו לעת כזאת כורת הוא לגמרי מחמת תקנת חז"ל עכ"ל ודבריו תמוהין לענ"ד דנראה דס"ל שיהי' שייך ענין אישות בישראלית לעבד לדעת רדב"ז דס"ל דאינו אלא מדרבנן וזה ודאי ליתא דנהי דאיסור תורה ליכא מ"מ תפיסת קדושין ודאי ליכא בעבד וכמבואר הרבה פעמים בש"ס וא"כ דרך אישות בעבד ליכא כלל דבר תורה אלא ביאת זנות הוא דמותר מן התורה עבד בישראלית לדעת הרמב"ם והרדב"ז ואע"ג דס"ל להרמב"ם דפנוי הבא על הפנוי' דרך זנות לוקה היינו במי שיכול לקדש אבל בעבד שאין בו תורת קדושין שרי' לי' דרך זנות דבר תורה ומ"ש לתרץ משום דחכמים אסרו לא חשיב שיורא:

אתמהה וכי עדיף איסור' דדבריהם מאיסור תורה ובאלמנה לכ"ג וגרושה לכהן הדיוט אסור מן התורה ואפ"ה הוי שיורא אע"כ בתפיסת קדושין תליא מלתא ובעבד ליכא תפיסת קדושין. עוד ראיתי בס' הנ"ל שכתב ז"ל ולא זו בלבד לדעת רבינו צריכין אנו לומר כן אלא לכ"ע נמי דינא הכי ואמינא לה מהא דבעי התם חוץ מזנותיך מהו בנשואין הא לא שייר או דלמא שייר בביאה א"ל תניתוה לאבא ולאביך ובמאי אילימא בנשואין כו' אלא בזנות והשתא קשה למאי דס"ד השתא דבזנות קאמר א"כ לנכרי ועבד נמי בזנות קאמר דאי בנשואין נכרי ועבד בני נשואין נינהו וכיון שכן היכי קתני דהגט כשר הא מדאורייתא ישראלית לגוי בזנות משרי שרי דב"ד של שם הוא דגזרו וא"כ מן התורה אין זה דבר הכורת בינו לבינה אלא משמע ודאי כיון דהשתא מיהו בלא"ה אסורה מכח גזירת רז"ל שפיר קרינן ביה דבר הכורת א"כ אף אנו נאמר דכי היכי דבמידי דאורייתא חשיב שיורא עבדינן עיקר מדרבנן ולא חשיב שיור' ושרינן א"א לעלמא ה"נ אית לן למימר בדבר דמדאורייתא חשיב דבר הכורת ומדרבנן מכח איסור חז"ל לא חשיב דבר הכורת עבדין עיקר אדרבנן עכ"ל. וגם בזה דבריו נפלאו ממני דמי עדיף איסור חז"ל מאיסור גרוש' לכהן הדיוט שהוא איסור תורה דע"כ בזנות נמי הוי שיורא כיון דמתני' דמפליג בין אבא לאביך וגרושה לכהן מיירי בזנות א"כ חזינן דאע"ג דאיסור תורה בגרושה לכהן דרך זנות וכמ"ש דאי בעל לוקה ועכ"פ מדרבנן אסור ואפ"ה חשיב שיורא ומשום דאיסור א"א מזנות חמירא מחייבי לאוין א"כ כ"ש מאיסור חז"ל. ועוד נראה שסברתו זאת היא נגד דברי תוס' ז"ל במקומו שם ד"ה חוץ מתרומתך וז"ל פי' בקונטו שאם תנשאי לכהן לא תאכל בתרומה ואין נראה לר"י דבלא"ה לא אכלה בתרומה דגרושה מתחללת בביאת כהן ואפי' קדשה ונשאה ולא בא עליה דמשתמרת לביאה פסולה היא ואע"ג דמהני מה ששייר שתהא אסורה לאכול מן התורה מ"מ נראה דוחק לפרש כן עכ"ל הרי דאזלינן בזה בתר דאורייתא ולא בתר דרבנן ולכן נראה דעיקר שיורא בגט לא הוי אלא כששייר מענינו אישות ובכל הני בעיין שם בש"ס מעניני אישות הן וכדאמרי' בגמ' שם או דלמא אישה יפרנו וכן באינך יש שם ענין אישות אע"ג דשייר בגט לאו שיורא הוא ובזנות דאיבעי' לן או דלמא הא שייר בביאה מבואר בפירש"י שם דצד אישות קרינין ביה בביאה מש"ה כל היכא דתפסי בה קדושין אי שייר בביאה נמי הוי שיור דה"ל צד אישות ואע"ג דבלא"ה נמי אסורה לו מן התורה מ"מ באיסור א"א ששייר ודאי חמירא דאיכא מיתת ב"ד אלא בלאבא ובלאביך ועבד ונכרי דלית בהו תפיסת קדושין זנות דידהו נמי לאו צד אישות מקרי כיון דאין בהן צד אישות ע"י קדושין מש"ה אפי' תימא עבד בישראלית ליכא איסור תורה וכן נכרי דאינו אלא מגזירת ב"ד של שם מ"מ כיון דלית בהו תפיסת קידושין דרך זנות נמי לא חשיב שיורא כיון דאפי' דרך אישות לא תפיס בהו צד אישות כיון דליתנהו בקדושין כמבואר הרבה פעמים בש"ס דנכרי ועבד לאו בני קדושין נינהו זהו הנלענ"ד ברור ודו"ק. (עיין לעיל מ"ש דלענ"ד נראה פשוט דלפום ס"ד לא איירי מתני' דפריש ואמר חוץ מזנותיך דהא מתני' סתמא תנן אלא לאבא ולאביך וכולל נשואין וזנות אלא דהש"ס שקיל וטרי בכונת התנאי אם היתה כונתו לנשואין או לזנות דלנשואין לא הי' צריך להתנות אבל בחייבי לאוין שיורא הוי בנשואין דהא סתמא קאמר אלא לכה"ג ע"ש. נמצא לפ"ז לכאורה אינו מוכח לומר כדברי מארן ז"ל דהיכא דאיכא צד אישות גם זנות גרידא הוי שיורא אע"ג דבלא"ה נמי אסורה משום לאו דבחייבי לאוין איכא למימר דמשום נשואין הוי שיורא וא"כ יש לומר דהיכא דפריש חוץ מזנותיך גרידא אפי' בחייבי לאוין לאו שיורא הוא דבלא"ה אסירא וקיימא. אמנם אחר העיון נראין דברי מארן ז"ל חזקים כראי מוצק דהנה דעת הרמב"ם ז"ל דפנוי הבא על הפנוי' לוקה משום לא תהי' קדשה כמבואר לעיל סי' כ"ו ע"ש וא"כ קשה מאי קא מיבעי' לי' חוץ מזנותיך הא בלא"ה אסירא וקיימא אלא ודאי שאני איסור לאו מאיסור כרת וכמ"ש מרן ז"ל אלא בנכרי ועבד דלית בהו תפיסת קדושין כלל וכן באבא ואביך זנות דידהו נמי לא הוי שיורא וטעמא דמלתא נלענ"ד משום דעיקר אישות הוא מה שנקראת אשת איש לגבי מי שהיתה מותרת להתקדש לו אם לא היתה אשת איש של זה שקידשה עכשיו וגבי מי שאין לו