אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שי

בין ע"מ שלא תבעלי בין ע"מ שלא תהיה מותרת לפ' כיון שהזכיר ע"מ תנאה הוי ושרי' לעלמא עכ"ל. וראיתי בספר מכתב מאלי' שכתב וז"ל ודעת הרשב"א כהרמ"ה ז"ל שהרי כתב ר"פ המגרש ז"ל והאי ע"מ משמע אפי' דומיא דחוץ ע"מ שלא תבעלי ולא תנשאי דלא הותרה אצלו אפי' בזנות דאין זה שיור בגט דהא לא שייר בגט כלל שאינו אומר לה שלא תהיה מותרת לזה אלא הוי כאלו מתירה לכל ואפי' לזה ומגורשת היא אצלו ומתנה עליו משום צד אחר ע"מ שלא תבעל לו לא בנשואין ולא בזנות עכ"ל הרי מבואר שהוא תופס שאם אמר ע"מ שלא תהיה מותרת לזה דהוי שיור מהטעם שאמרנו ולענין הלכה פסק מר"ן בהש"ע כהרא"ש ז"ל. והנראה ודאי שלא ראה להרשב"א שהוא מסכים עם הרמ"ה עכ"ל אמנם נראה טעמא דהרא"ש שכתב בהתנה ע"מ שלא תהיה מותרת דלא הוי שיור דכיון שהזכיר על מנת תנאה הוי היינו דה"ל כאלו התנה שתהי' מותרת לכ"ע גם לפ' ע"מ שלא תנשא לפ' דאם אינו מתירה לפ' כלל היו לו לומר חוץ מפלוני דהוי שיורא אבל תנאי ע"מ לא הוי שיורא וכיון דלאו שיורא הוא ע"כ מתיר אותה אף לאותו פ' ואינו אלא תנאי שלא תנשא ולא תבעל ולכאור' נראה דאפי' תנאי נמי לא הוי דבשלמא בתנאי שלא תנשאי ולא תבעלי הוא מתיר' לגמרי אפי' לאותו פלוני בתנאי שלא תנשא ולא תבעל לו אבל מ"מ היא מותרת לו בכל עת אבל בע"מ שלא תהא מותר' לו ה"ל תנאי ומעשה בדבר אחד דהא התנאי סותר המעש' וכה"ג המעש' קיים והתנאי בטל וכדאי' פ' מי שאחזו דף ע"ה וע"ש בתוס' ד"ה דתנאי ומעשה בד"א אלא דס"ל דתנאי שלא תהי' מותר' ע"כ אין כוונתו שלא להתיר' לפ' דא"כ הי' לו לומר חוץ מפ' דלשון תנאי שייך בדבר התלוי בקום או בשב ואל תעש' ובכל דבר שעתיד להיות או להתגלות אחר המעשה וע"ז שייך לומר ע"מ שלא תהיה מותר' הרי כיון שהתיר' לפ' הרי היא מותר' לו ואם היה רצונו שלא להתיר' לפלוני הי' לו לומר חוץ מפ' ולא היה לו לתלותו בתנאי כיון שעתה הוא עומד על הדבר אלא ע"כ כוונתו היה שלא תנשא ולא תבעל לו מצד תנאי ולא מצד שיור כלומר שאם תנשא לו יבטל הגט אבל כ"ז שלא נשאת לו מותר' היא אף לפ' וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתשובותיו גבי מתנה ע"מ שלא יוכל למכרו לפ' ע"ש כלל ע"ד סי' ג' שכתב דזה אינו מדין תנאי משום שיכול להתנו' שלא ימכור לפלוני אבל שלא יוכל למכרו אינו יכול להתנות שהרי ע"כ יכול הוא שהרי נתנ' לו ושלו הוא אלא כוונתו שלא יוכל למכרו מפני תנאי זה שאם ימכרנו תהי' המתנ' בטלה וא"כ ה"ה הכא נמי כוונתו שלא תהיה מותר' לפלו' מחמת תנאי זה משום דקפיד שלא תנשא ולא תבעל לו שאם תעשה כן יהיה הגט בטיל. אבל תנאי ממש שלא תהיה מותר' לפלו' לא בתורת חוץ אלא בתור' תנאי לא הוי תנאי כלל ומותר' היא לו דאינו יכול להתנות ע"ז. והרמ"ה ס"ל דכל שהתנה בדרך זה שלא תהיה מותר' לפלו' הך ע"מ שיורא הוי דאע"ג דקי"ל דכל האומר ע"מ לאו כאומר חיץ הוא אלא תנאי ממש וכמ"ש ב"י בח"מ סי' ר"ט ע"ש כבר כתבו האחרונים לחלק בין מה דקי"ל בהתנ' בן לוי ע"מ שהמעשר שלי דהוי שיורא וכאומר חוץ דמי ואילו גבי מתנ' כהונה קי"ל ביו"ד סי' ס"א דתנאי הוי ובטיל ושניהם דברי הרמב"ם ע"ש וכתבו האחרונים דהכל הולך אחר הוכחת דברים דהיכא דמוכח דאין כוונתו לתנאי הוי הכונה כאומר חוץ ושיורא הוי ועיין בדברי הגאון חכם צבי בהגהותיו לט"ז בח"מ סי' רי"ב וס"ל להרמ"ה בע"מ שלא תהי' מותר' לפלו' דכיון דאינו מועיל כלל בלשון תנאי גבי איסור והיתר דאינו יכול להתנו' בדבר המותר שיהיה אסור א"כ ע"כ הכונ' בע"מ כאומר ושיורא הוי. אמנם דעת הרא"ש דהוי תנאה והכונה שלא תהי' מותר' רצונו מחמת תנאי זה והכונה שלא תנשא ולא תבעל לו וכמ"ש אבל מה שכתב הרשב"א בחידושיו דאין זה שיור בגט דהא לאו שייר בגט כלל שאינו אומר לה שלא תהי' מותרת לזה היינו שאינו אומר לה בלא לשון תנאי הך לישנא שלא תהי' מותר' לזה דבכה"ג פשיטא דהוי שיורא כמו באומר חוץ אבל באומר בלשון תנאי ע"מ שלא תהיה מותר' לפלו' לדידן דקי"ל דתנאי הוי א"כ אינו יכול להתנו' שלא תהיה מותר' לזה וזהו טעמא דהרא"ש ז"ל שכתב בפסקיו בין ע"מ שלא תבעלי בין ע"מ שלא תהיה מותר' לפלו' כיון שהזכיר ע"מ תנאה הוי ותנאי כה"ג לא מהני וע"כ כונתו שלא תנשא וכמ"ש ואם כן הרשב"א אינו חולק בזה על הרא"ש לדינא ודו"ק (ו) ויש מחמירין אפילו באומר ע"מ. כתב הרשב"א בתשו' סי' אלף קס"ח ז"ל שאלת הנותן גט לאשתו ע"מ שלא תנשאי לפלו' מהו. תשובה ר"מ והרי"ף פסקו בריש פ' המגרש דר"א ורבנן בחוץ הוא דפליגי אבל בע"מ מודו רבנן כו' ואע"פ שיש מקצת מגדולי הראשונים שכתבו דבתרתי פליגי ויש לדבריהם קצת ראיות מ"מ לאלה הגאונים ז"ל שהבאתי שומעין שיש לדבריהם ראיות חזקות ועוד שקבלת הגאונים הוראה היא עכ"ל וע"ש:

ומיהו במרדכי ר"פ המגרש כתב וז"ל הכי אמר הרב נטרואי גאון המקנא לאשתו ורוצה לגרשה והוא חושד אותה על שום אדם כיצד יעשה את"ל יאמר לה חוץ מפלו' או ע"מ נמצא גט בטל ובניו ממזרים אלא אומר לב"ד והם מוחים בידם שלא ישאו זא"ז לעולם ואחר כך נותן לה גט ואומר לה הרי את מותרת לכל אדם עכ"ל:

והנה לפמ"ש לעיל דטעמא דהך לישנא דפליגי בע"מ היינו משום דסברי רבנן דהך ע"מ שלא תנשאי לפ' הוי שיור בגט וכהאי תנא דס"ל פ' הזרוע והלחיי' גבי כהן שמכר פרה ע"מ שהמתנו' שלו דפליגי תנאי אי הוי כאומר חוץ ופטור מן המתנות או הוי תנאה וה"ל מתנה עמ"ש בתורת ע"ש בתוס' ופסק הרא"ש דע"מ תנאה הוי וכ"כ ב"י בח"מ סי' ר"ט דקי"ל ע"מ תנאי הוי ובחדושי הרמב"ן פ' המוכר את הבית דף ס"ג גבי ע"מ שהמעשר שלי כתב ז"ל ורבינו הגאון ז"ל כתב בס' המקח לא שנא שיתנה על הלוקח בלשון חוץ או ששייר בלשון ע"מ הכל שיורא כדאמרינן מקום מעשר שיורי שייר ומדמי לה נמי כהאי דגרסינן בחולין דף קל"ד גבי ע"מ שהמתנות שלו דמר סבר ע"מ כאומר חוץ דמי ומ"ס ע"מ לאו כחוץ דמי חוץ שיורא ע"מ לאו שיורא עכ"ל:

וכיון דפסק הגאון בס' המקח דע"מ כאומר חוץ א"כ ודאי באומר ע"מ שלא תנשאי לפ' נמי כאומר חוץ ושיורי שייר א"כ מ"ש הרשב"א דקבלת הגאונים הוראה הוא לאו הכרעה הוא להקל דהרי לפנינו דעת הגאון בס' המקח ודעת רב נטרונאי גאון שהביא במרדכי דלדעתם בע"מ נמי שיורא הוא וא"כ מידי ספיקא לא נפקא וע"כ ראוי להחמיר

סעי' ג' (ז) או שאמר לה חוץ מזנותיך כתב ב"ש וז"ל ונראה דאם הי' אותו פ' מי שאין קדושין תופסין לו בה והתנ' על זנות לא הוי שיור כמו בנשואין אע"ג דנשואין לא שייך בי' וזנות שייך בי' וכן משמע להדיא בש"ס בס"ד תנינא דזנות הוי שיור ומ"מ באבא ואבוך לא הוי שיור ולהמסקנא לא מצינו סתירה לזה עכ"ל והיינו מדאמרינן שם פ' המגרש חוץ מזנותיך מהו בנשואין הא לא שיי' א"ד שייר בביאה א"ל תניתוהו לאבא ולאביך ובמאי אילימא בנשואין אבא ואביך בני נשואין ניהו אלא בזנות ופירש"י אלא לאו בזנות ולאבא ולאביך הוא דלא הוי שיור דבלא"ה נמי אסורא להו עכ"ל ולכאורה קשה דהא במשנה שם דף פ"ה תנן הרי את מותר' לכל אדם אלא לאבא ולאביך כו' כשר הרי את מותרת לכ"א אלא אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצא לכהן הדיוט כו' ולכל מי שיש לה עליו קדושין אפי' בעבירה פסול וכיון דבס"ד מפרש לאבא ולאביך דהיינו בזנות א"כ טעמא דלא הוי שיור היינו משום דבלא"ה נמי אסורה וא"כ מ"ש יש לה עליו קדושין או אין לה עליו קדושין כיון דבזנות מיירי בקדושין לא קא מיירי ואין לומר משום דאסורא וקיימא להו הא ביש לה עליו קדושין נמי אסורה עליו בזנות ואין לומר משום דאלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט אינו אלא איסור לאו והשתא דאומר חוץ חייל עלי' איסור אשת איש דחמור דהא חשוב שם גבי לאבא ולאביך נכרי ועבד ואי אמרת דאיירי בזנות ומשום דאסירא וקיימא באיסור חמור תינח אבא ואביך עבד ונכרי מאי אית לך למימר דהא בעבד ונכרי נמי ליכא איסור כר' וא"כ מ"ש נכרי ועבד לענין זנות או אלמנה לכה"ג דבשניהם אסורה וקיימא באיסור לאו: והנה לפמ"ש הרמב"ם פי"ט מאיסורי ביאה דבכל חייבי לאוין בעל אינו לוקה עד שיקדש חוץ מאלמנה לכ"ג משום שנאמר לא יחלל וע"ש דבגרושה בין לכה"ג בין לכהן הדיוט בעל אינו לוקה משום לאו דלא יחלל כיון שהוא מחוללת ועומדת ע"ש מ"ש הרה"מ וכ"מ ולפ"ז ניחא הא דתנן במתני' לכל מי שאין לו עליו קדושין כשר ולכל מי שיש לו עליו קדושין אפי' בעבירה פסול דלכאורה קשה דאי איירי בזנות מאי ענין קדושין שייך לכאן אלא דזנות בקדושין תליא דהיכא דקדושין תופסין בעל אינו לוקה וא"כ בזנות איכא שיורא דלא אסירא וקיימא עלי' כיון דבעל אינו לוקה אבל היכא דלא תפסי בה קדושין דבעל לוקה א"כ זנות אסור' וקיימא וא"כ לא הוי שיור ודוק. ואע"ג דגבי אלמנה לכ"ג פסק הרמב"ם בעל לוקה וא"כ אמאי הוי שיורא הא בלא"ה אסירא וקיימא זה אינו דהא דבאלמנה לוקה דוקא כשהוא אלמנה גרידא ומשום שחלל' אבל בגרושה שמחוללת ועומדת לא לקי אף בכ"ג וזו נתגרשה עכשיו והרי היא גרושה ואינו לוקה עד שיקדש וא"כ