אבני מילואים על השולחן ערוך - ב שט

שם הרי שהלכה ונשאת לא' מן השוק והי' לה בנים ואח"כ נשאת לזה לא נמצא גט בטל ובני' ממזרים וכתב שם הר"ן וז"ל וא"ת היאך יהי' הגט בטל ובני' ממזרים הא אינה יכולה לעבור על תנאה שהרי אם נשאת זה שנאסר' עליו נמצא גט בטל ואין קדושין תופסין בה ונמצא שאי אפשר לה להינשא כו' והרמב"ן ז"ל תירץ דכי אמר לה שלא תנשאי לאו נישואין גמורין קאמר שהרי אי אפשר אלא שלא תהא נשאת כדרך נשואין כו' ולי נרא' כיון שאי אפשר לגט להתבטל אלא מחמת חלות הנשואין על כרחין הנשואין חיילי שאין לך דבר שמעכב אותן מלחול שהרי מגורשת גמורה היא אצל כל אדם אלא שהתנה עלי' בתנאי בעלמא והרי הוא כאלו אמר לה הרי את מותרת לכל אדם לכל מי שתרצי אלא שאם תנשאי לפלוני הרי את אשתי עד שעת נישואין ומשעת נישואין ואילך אלא שבשעת נישואין אי את אשתי ואע"ג דמסקינן לקמן בהיום אי את אשתי ומחר את אשתי כיון דפסקה פסקה ה"מ דיום א' אפסקה לגמרי אבל הכא לא אפסקה אלא שאפשר לנשואי אותו פ' לחול עכ"ל. ולפ"ז שפיר מתייבמת דאע"ג דהתנה ע"מ שלא תנשאי לזה כיון דבשעת נשואין חייל גיטא א"כ בשעת קנין יבמה שפיר מהני ומותרת היא לו והא דאמר נענה ר"ט ואמר הרי שהלכה זו ונשאת לאחיו של זה כו' נמצא זה עוקר דבר מן התורה והא ר"ט ס"ל דבע"מ פליגי כדאמרי' בגמ' וא"כ לאו עוקר הוא דהא מותרת למצות יבום כיון דבשעת נישואין והוא מצות יבום מותרת היא לו. לק"מ דכבר כתב הרמב"ן בחידושיו ליבמות פ"ק דף י"ט בהא דפריך בגמ' חייבי לאוין ליתי עשה ונדחה לא תעשה ומשני גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שנייה וז"ל ואע"פ שמשעה שהערה בה קנאה מ"מ איתא למצוה עד גמר ביאה דיבמה יבא עלי' גמר ביאה משמע אלא שריבה הכתוב אף העראה עכ"ל וכ"כ הרשב"א בחידושיו ליבמות ע"ש. וא"כ שפיר קאמר ר"ט דעוקר דבר מן התורה דכיון דבהעראה קונה אותה א"כ ה"ל נישואין ובזה עברה על התנאי ומשעת העראה ואילך ה"ל אשתו של הראשון והויא א"א ומצות יבום בגמר ביאה ומ"מ לא תקשי לחשוב ט"ז נשים פוטרת צרותיהן דהא אפי' היא גופה משכחת לה קנין יבום ע"י העראה א"כ ודאי אינה פוטרת צרתה דאיהי גופה רמיא קמי' ליבום בהעראה וכמ"ש דלא עברה על תנאה אא"כ חלין הנישואין ודוק ועמ"ש בסי' קמ"ג על דברי' הר"ן הנ"ל (ולבי מהסס במ"ש מארן ז"ל דלר"ט הוי מתנה לעקור דבר מן התורה דבהעראה קניא לה ומשעת העראה ואילך ה"ל א"א ומצות יבום הוא בגמר ביאה דהא כיון דעברה על התנאי ונעשה א"א למפרוע א"כ בטלי קדושין דאחיו של היבם ונמצא שאין זו יבמה של זה כלל רק נכרי' נחשבת לו והוי כשאר קדושין דאמרינן דעתו אגמר ביאה ולא קני לה אלא בגמר ביאה כמ"ש סי' ל"ג סעיף ב' ע"ש וא"כ עכ"פ מותר לו לגמור הביאה דהא כיון שעברה על התנאי נתבטל הגט עד עכשיו כמ"ש הר"ן בעצמו וא"כ קדושי אחיו לא תפסי בה כלל ונמצא הוא מקדש אותה בביאה זו ודעתו על גמר ביאה ואין לומר לדעת הר"ן דהוי כאלו אמר שיהיו גם קדושי אחיו חלין בכדי שתוכל להתייבם לזה דבכה"ג הוי אמרינן כיון דפסקה פסקה דהר"ן לא חלק אלא משום דהכא לא אפסקי' אלא בכדי שאפשר לנשואי אותו פלו' לחול אבל כולי האי שיחול הגט בכדי קדושי הראשון ויבומי השני ודאי דאמרינן כיון דפסקה פסקה ע"כ לומר דבטלה קדושי ראשון וא"כ אי אפשר שתעבור על התנאי אלא בגמר ביאה או שיאמר בפירוש שדעתו בהעראה וכמ"ש לעיל בש"ע סי' ל"ג ובלא"ה איני יכול להלום דברי מארן ז"ל במה דמתרץ קושי' תוס' עפ"ד הר"ן דהא עיקר קושייתם היא בע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי אם תתייבם לו בטיל גיטא לגמרי ולא צריכינן לסברת הר"ן לומר דבשעת נישואין חייל גיטא דהר"ן לא כתב כן רק בלא תנשאי משא"כ בלא תבעלי והוא פשוט ודו"ק:

ועוד נלענ"ד דאפי' אם רוצה לקדשה ולישא אותה מצד נשואין לא תפס כלל אע"ג דכתב הר"ן דעל שעת נשואין חיילי גיטא ה"מ היכא דלא נשאת עדיין לשום אדם אבל הכא שכבר נשאת לאחיו של זה ואי אפשר לו ליבמה כמ"ש דא"כ בטלי קדושי אחיו א"כ ה"ל אשת אחיו שלא במקום יבום ולא תפסי בה קדושי כלל וא"כ אי אפשר לה להנשא לו ואין לומר כיון שאם תהא נשאת לו לא תהא אשת אחיו למפרע דהא בטיל גיטא למפרע חדא דהא א"א שתנשא לו אא"כ תתקדש לו בתחלה והכא לא תפסי קדושין דבשעת קדושין עדיין לא עברה על תנאה וכמ"ש מארן לקמן בשם תשו' ב"י ע"ש וא"כ עדיין ה"ל אשת אחיו ואפילו אי משכחת לה שיהי' הקדושין והנשואין בבת אחת כגון שכנסה לביתו ובא עליה וכמ"ש הר"ן הביאו הרמ"א לעיל סי' ל"ב ע"ש בח"מ וב"ש א"כ לפמ"ש בסמוך בשם התוס' דבקדושין ג"כ עברה על תנאה מ"מ הכא לא מהני דהר"ן לא כתב אלא משום דכיון שהתנה עליו שלא תנשאי ואי אפשר לגט להתבטל אלא עם חלות הנשואין ע"כ היה דעתו שמצד תנאו אינו מעכב על הקידושין משיחולו שאם אתה אומר שלא יחולו הנשואין א"כ אי אפשר לגט להתבטל והרי הוא התנה שיתבטל הגט כן מוכח למעיין שם בר"ן א"כ מצד תנאו בלחוד הוא דלא מעכב הנשואין אבל אם דבר אחר גורם שלא יחולו הנשואין ודאי לא אמרינין שנתכוין זה לבטל הגט בכדי שיחולו הנשואין לכך לא אמרינן דבטיל גיטא ופקעי קדושי אחיו בכדי שיחולו נשואין אדרבא אמרינן דלא תפסי קדושין דידי' ולא הוי נשואין כלל דה"ל אשת אחיו וא"כ לא עברה על תנאה ועוד נ"ל פשוט דהתם שפיר קאמר הר"ן דכיון דאי לא בטיל גיטא ודאי הוין נישואין דידי' חלין דהא לא שייר בגיטא והרי הוא התנה שיהי' הגט בטל לכך אמרינן דאין הגט חל אלא עד שעת נשואין משא"כ הכא אי אמרינן דלא בטיל גיטא נשואין דידי' לא חיילי וראיה מדאמר ר"ע הרי שנשאת לא' מן השוק כו' ונתאלמנה או נתגרש' ועמדה ונשאת לזה שנאסרה עליו כו' דקשי' למה ליה למימר ונתארמל' או נתגרש' אפילו בעודה תחתיה אי נשאת לזה בטיל גיטא למפרע וחלו נשואי שני לדעת הר"ן אפילו בחיי המגרש ולשטת תוס' אחר מיתת המגרש אלא ודאי אמרינן כיון שדבר אחר מעכב הנשואין מליחול אדרבא אמרינן דחייל גיטא והנשואין אינן חלין ולא עברה על תנאה כלל כלענ"ד:

(ד) בין אמר לה ע"מ שלא תנשאי לו. בתשו' ב"י דיני גיטין סי' י"ב אם נתקדשה לו מי הוי ביטול התנאי או לא הוי נשואין עד שתכנס לחופה ע"ש שהשיב ז"ל לכאורה נראה דאע"פ שנתקדש' לו לא עברה על תנאה כל זמן שלא נכנסה עמו לחופה שע"ז מורה לשון נישואין אבל להיותי מיראי הורא' ומה גם לדבר ערוה החמור' לא מלאני לבי להתיר עכ"ל ובתשו' מבי"ט ח"א סי' של"ג כתב להתיר בנתקדשה והביא תשוב' רשב"ץ שכתב כן בהדיא ע"ש:

וקשיא לי לפ"ז הא דאמרו שם בגמ' להך לישנא דפליגי בע"מ שלא תנשאי לפ' טעמא דר"א מידי דהוי אכל תנאי דעלמא ורבנן התם לא שייר לה בגט ואי אמרינן דיכול' להתקדש לו מאי שיור הוא זה כיון שיכולה להתקדש לו בכסף ושטר וביאה למ"ד ביאה אירוסין עושה וצריך לומר כל שאינ' מותרת לו היתר גמור כאיש ואשה ה"ל שיור בגט וכיון דשייר בנשואין שלא תנשאי לו אע"ג דיכולה עדיין להתקדש לו הוי שיור. אמנם ראיתי שכתב בעל המאור פ' המגרש ז"ל ויש מי שאומר בע"מ שלא תבעלי לפ' כיון שלא הותרה אצלו בשום ביאה בעולם לא בנשואין לא בזנות שיורא הוי בגיטא והא ע"מ כחוץ דמיא דבעי' עד שיתירצ' לכל איש ואיש ולדידן לא מכרעת מלתא הכי שהרי התירה להתפיס בה קדושי כסף ושטר עכ"ל מבואר מדבריו דכל שיכולה להתקדש לו לא הוי שיור א"כ בע"מ שלא תנשאי ע"כ גם קידושין בכלל הוי דאי אינן בכלל לא הוי שיור ע"כ נלענ"ד דאין להקל בזה כיון דמוכח כן מדברי בעה"מ וכמ"ש ומדברי הר"ן שהבאתי לעיל דמפרש בע"מ שלא תנשאי לפ' דחייל הגט בשעת נישואין א"כ הא דקרי ליה שיור צ"ל משום שלא הותרה אצלו לגמרי וזה כדעת יש מי שאומר שהביא בעה"מ וא"כ יש לומר בנתקדשה לא נתבטל התנאי אלא בנשואין ממש אלא כיון דמדברי בעה"מ מוכח דכל שיכולה להתפיס קדושין לא שיורא הוא ואם כן צ"ל דבע"מ שלא תנשאי קדושין הוי בכלל מידי ספיקא עכ"פ לא נפקא:

(עיין שער המלך פ"ח מהלכות גרושין הי"ב שהביא דברי תוס' בסוגיין ובפ"ק דיומא שכתבו ז"ל ומע"מ שלא תנשאי גרידא שמותרת בזנות וע"מ שלא תבעלי גרידא דמותרת להתקדש לו אינו קשה דל"ד לאחות אשה לגמרי כו' ע"ש מדכתבו גבי שלא תבעלי דמותרת להתקדש וגבי שלא תנשאי הוצרכו למצוא חילוק אחר שמותרת בזנות ולא כללינהו בחדא מחתא גם היה להם לתרץ אף בע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי דאכתי לא דמיא לגמרי לאחות אשה שמותרת להתקדש מוכח להדיא דגם קדושין בכלל שלא תנשאי וע"ש היטיב ומהתימא על הפוסקי' שראו דברי התוס' ולא הביאום.) (ה) או ע"מ שלא תבעלי לו כתב הטור ז"ל אבל אם אמר ע"מ הרי הוא כשאר תנאי גט והגט גט והיא תקיים תנאה בין אמר לה ע"מ שלא תבעלי או ע"מ שלא תהיה מותרת לו והרמ"ה כתב ע"מ שלא תהיה מותר' לפלוני לא הוי גיטא ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל עכ"ל והיינו מדברי הרא"ש בפסקיו ז"ל הלכך לתנא דמתני' דמוקי לפלוגתי' בחוץ בכל ע"מ שרי רבנן בין ע"מ שלא תנשאי