אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רפז

כלל על הכתובה ועל כל תנאי כתובה דאז אפשר דנתן צררי לבנותיו והא דלא לקח השטר מהם דהשטר לא עליהם נכתב אלא על האשה אבל אם כתב שטר באנפי נפשי' על הבנות או קנו ממנו לדבר זה בפני עצמו בין אחר הנשואין בין בשעת הנשואין כל זמן שאין ביד היורשים שובר לא חיישי' לצררי רק הבנות נשבעין וטורפין ממשעבדי דהי' לו ליקח השטר מידם או לכתוב שובר ולמסור ביד בניו כדי שלא יבאו הבנות לתבוע פעם שנית מהם עכ"ל. ואכתי קשיא לי דמה בכך שהשטר אינו ביד הבנות והוא על שם האשה הרי אם נתחייב לשנים ונתן השטר ביד אחד מהם כל זמן שישנו לשטר בעולם ביד האחד גם השני גובה בו ממשעבדי ואפי' אם פרע לאחד מהם צריך לפרוע לשני ועיין בח"מ סי' ל"ט סעי' י"ד חייב עצמו לשנים בקנין כו' ומסר החייב השטר לאחד מהם אע"פ שלא ידע השני במסירה זו כו' זכה זה בחלקו וע"ש בש"ך ומשום דבקנין כזה תיכף ואפשר לומר דהתם חייב עצמו לשנים וכתב השטר על שם שניהם ומש"ה אפי' פרע זה שהשטר בידו כיון שלא החזיר לו השטר ועדיין בידו הוא גובה השני אבל הכא לא כתב כלל שם הבנות אלא דקנו מיני' על הכתובה ועל תנאי הכתובה בכלל וממילא זכו הבנות אבל השטר אינו כתוב על שם הבנות כלל אלא דלפ"ז קשה דאין אלו הבנות בכלל הקנין כיון דלא קנו מיני' אלא על תנאי כתובה והני בנות דאיתנהו בעולם היינו דאיגרשה ואהדרה אינן בכלל תנאי כתובה זו דהתנאי הוא על בנן נוקבין דהווין ולא על אלו שכבר נולדו לו ואין להן אלא מכח תנאי כתובה הראשנה ולא מכת תנאי כתובה זו דאינן בכלל וא"כ גם הקנין אין חל עליהן וע"כ צ"ל דקנו מיני' בפירוש על אלו הבנות וכתב עליהם השטר אלא שכללן עם התנאי כתובה וא"כ הדרא קושיא לדוכתה דמה בכך כיון שהזכיר שם הבנות ה"ל כחייב עצמו לשנים ונתן השטר ביד אחד מהם דאינן יכול לטעון פרעתי גם נגד השני וכמ"ש בש"ס דפריך מי לא עסקינין דהוי בשעת קנין כגון דגירשה ואהדרי כו אלא בנותיו היינו טעמא כיון דאיתנהו בתנאי ב"ד אימר צררי אתפסנהו א"כ משמע דבנות דומיא דבת אשתו וכי היכי דבת אשתו מפורש בקנין ה"נ הבנות מפורש בקנין או בשטר וא"כ מה בכך דקנו מיני' בכלל הכתובה ותנאי כתיבה וצ"ע. ואפשר דכונת הרמ"ה דכיון דאיתנהו בתנאי ב"ד והוא יפה כחה כל כך שהקנה לה בקנין אע"ג דאית לה תנאי ב"ד לכך איכא למיחש לצררי וכמ"ש תוס' שם פ' הנושא ד"ה הב"ע שקנו מידו ע"ש בתירוצם האחרון וס"ל להרמ"ה דוק' כי קנו מיניה בכלל התנאי כתובה וכיון דמדינא תנאי כתובה אין צריך קנין והוא ייפה כחה וקנו מיני' בודאי להעדפה ולטפויי זכותה קא מתכוין כיון דאיתנהו בתנאי כתובה הראשונה לכך חיישי' לצררי אבל אם הקנין או השטר הי' באנפי נפשיה ולא בכלל תנאי כתובה בזה לא חיישי' לצררי אלא דעם כל זה לא זכיתי לירד לסוף דעתו ז"ל דכיון דאלו הבנות דאיתנהו בעולם אינן בכלל תנאי כתובה השני' אלא בכלל כתובה הראשנה א"כ ה"ל בנות באנפי נפשי' ואמאי נחוש לצררי וצ"ע

סעי' י"א (י"ג) והבנים ישאלו על הפתחי' כתב הרמב"ן בחי' ר"פ מי שמת ז"ל אמר רבן גמליאל רואה אני את דברי אדמון. ורבינו אלפסי אפקה לבר מהלכתא משום דסוגיין כרבנן ריהטא וכן כל הגאוני' ז"ל ועיקר ואין לחוש לדברי הרב ז"ל דפסק כאדמון וי"א דאדמון לאו מפלג פליג אלא אתמוהי מתמה ונפקא מיני' דאם קדמו ומכרו בנכסי' מועטי' מה שמכרו מכרו כדאמר ר' אסי א"ר יוחנן ומהא דאדמון גמר לה דכיון דמספקא לי' לית לן לאפוקי נכסי מידא דלוקח כך פי' ר"ת ז"ל כדי שלא לעקור כלל המסו' בידינו שבכל מקו' שר"ג אומר רואה אני את דברי אדמון הלכה כמותו עכ"ל מבואר מדבריו דלרבנן קדמו ומכרו מוציאין מיד הלוקח אלא משום דמספקא לי' לאדמון ור"ג אמר שרואה את דבריו לכך אין מוציאין. וקשי' לי' בהא דאי' התם ר"פ מי שמת דף ק"מ פשיטא מרובין ונתמעטו כבר זכו בהן יורשין מועטין ונתרבו מהו ברשות יורשין קיימי הלכך ברשותן שבוח או דלמא סלוקי סלקי יורשין מהכא ת"ש דא"ר אסי א"ר יוחנן יתומי' שקדמו ומכרו בנכסי' מועטין מה שמכרו מכרו וע"ש וכיון דטעמא דמה שמכרו מכרו אינו אלא משום דמספקא לי' ומספיקא לית לן לאפוקי נכסי מידא דלוקח אבל כל שלא מכרו אית בהו דינא דנכסי' מועטי' והבני' ישאלו על הפתחי' א"כ אכתי מיבעי' לן כל שלא מכרו ועדיין לא יצאנו מידי ספיקא דאפשר סלוקי סלקי יורשי' מהכא דהלכה כרבנן (הגה"ה ועוד אפשר לומר דכל שהבנו' מוחזקין בנכסי' אין מוציאין מידן מספק ואפי' נתרבו אח"כ כיון דדינ' דר' יוחנן אינו אלא דמספיק' לא מפקינין מידא דלוקח ה"נ לא מפקינין מיד הבנות וצ"ע) ובפ' אלמנה לכה"ג דף ס"ז אי' ר' ישמעאל ב"ר יוסי אומר הבת מאכלת הבן אינו מאכיל כו' אמר אביי הכא בנכסים מועטים עסקינין כו' ונכסים מועטים דבנות נינהו והאמר ר' אסי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים מה שמכרו מכרו וע"ש ואי נימא דהא דמה שמכרו מכרו אינו אלא לאדמון דספוקי מספקא לי' ואתמוהי דקא מתמה אבל לרבנן דפשיטא להו דינא דנכסים מועטים מה שמכרו אינו מכור מאי פריך לי' לר' ישמעאל בר"י משום אביו לימ' דס"ל כרבנן דפשיטא להו בנכסים מועטים ישאלו הבנים על הפתחים ומה שמכרו אינו מכור ונכסי בחזקת בנות קיימי אלא ע"כ מוכח דאפי' לרבנן מכרן מכור ולית מאן דפליג בהא וצ"ע

סעי' י"ד (י"ד) אם קדמו הבנים ומכרו נכסין מועטי' מכרן קיים ר"פ מי שמת כתב הרשב"ם יתומים שקדמו קודם שהעמידו בנות בדין והרא"ש כתב שם וז"ל פירשב"ם וקודם שהעמידו בדין הבנות וכן פירש"י בכתובות פ' הנוש' דף ק"ג וכן מסתבר דאם יכולים למכור אף לאחר שהעמידום בדין קודם שמכרו הבנות א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם שמא הבנות אינן רוצות למכור כי רוצי' להתפרנס בשבח הקרקע ומיהו בכתובת מוכח דאף אחר שעמדו בדין אם מכרו מכור אע"פ שזיכו ב"ד את הבנות בגוף הקרקע להתפרנס ממנה אכתי ברשו' יתומים קאי דאם נשאו הבנות חזר המותר ליתומים ע"ש בפ' נערה דף נ"ב דאי אנסב ולא איבגר כ"ע לא פליגי דאינה ניזונת יותר וכן מוכח פ' אלמנה לכה"ג דף ס"ז דקתני התם ר' ישמעאל בר' יוסי אומר בשם אביו הבת מאכלת כו' ומוקי לה התם בדאיכ' בנים ובנות ונכסים מועטין ואמן מעובר' כו' ופריך והאמר ר' אסי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטי' מה שמכרו מכרו אלמא יש כח בני' בנכסים מועטים ואם איתא שאינן יכולין למכור לאחר שעמדו בדין לישני הא דר"י בר"י דהבת מאכלת היינו לאחר שעמדו בדין ועוד ראי' כו' וכן משמע נמי בשמעתין דאם איתא דאין יכולין למכור אחר שעמדו בדין אכתי תיבעי' לי' מועטין ונתרבו אחר שעמדו בדין מהו עכ"ל הרא"ש וע"ש בתוס' ובשטה מקובצת ר"פ מי שמת הביא ג"כ הנך ראיות דלא מהני עמדו בדין והוסיף עוד וז"ל ונראה לי טעמו של דבר לפי שמזונות הבנות ממקרקעי וקרקעות בחזקת היתומים הן כל זמן שלא מכרום הבנות ואין הב"ד מגבין לבנות להקנותן להן אלא להרא"ש שיתן במכירה למזונות עכ"ל וע"ש. ולענ"ד נראה דרש"י ורשב"ם מודו דאפילו אחר העמדה בדין עדיין יש לבנים תפיסת יד בנכסים מועטים וכדמוכח מכל הני ראיות שהביאו תוס' והרא"ש ומ"מ בדקדוק כתבו דמה דאמר רב אסי א"ר יוחנן מה שמכרו מכרו אינו אלא קודם העמדה בדין אבל אחר שעמדו בדין מוציאין מיד הלקוחות שקנו אח"כ משום דר' יוחנן וריש לקיש דאמרי תרווייהו בפ' הניזקין דטעמא דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים משום שאינן כתובים ומעיקר' הכי אתקין רבנן דלא ליהוי ככתובין אצל משעבדי ועיין ש"ך ח"מ סי' ס' ס"ק י"ב שכתב ז"ל ומה שהקשו תוס' והרשב"א בחידושיו שם על פירש"י דא"כ מאי פריך אדהכי בנות נמי הא אינו מועיל כתובה דבנות מדאמר עולא לעיל כתובין הן אצל בע"ח ואין כתובין אצל משועבדים אלמא לאו משום דלא כתיבי אלא משום דעיקר תקנתא הכי הוי ע"כ לפענ"ד לא ק"מ דעד כאן לא קאמר עולא לעיל הכי אלא במזונות דהוי ככתובין משום תנאי ב"ד שתקנו רבנן כך דאמרי' תקנתא הכי הוי אבל הכא דהוי טעמא משום דסתם קנין לכתיבה עומד וככתוב דמי היכי נימא דהוי ככתוב לענין בע"ח ולא לענין משעבדי וכו' ע"ש וא"כ כיון דקנין מהני לגבות ממשעבדי ה"ה העמדה בדין מהני דקי"ל דהעמדה בדין אית לי' קלא וטורף ממשעבדי כדאי' בטור וש"ע ח"מ סי' ל"ט ע"ש וה"ל כמלוה בשטר דגובה מן הלקוחות מש"ה פירש"י ורשב"ם קדמו ומכרו קודם שעמדו בדין דאילו לאחר העמדה בדין נהי דיש רשות ביד יורשים למכור מ"מ כמלוה בשטר דמי וטרפא ממשעבדי וניח' נמי הא דלא מיבעי להו במועטים ונתרבו לאחר שעמדו בדין משום דפשיט' להו מהא דר' יוחנן דלא נסתלקו היורשין ואפילו לאחר העמדה בדין עדיין לא סלקו יורשים וברשותייהו אשכח אלא דלאחר שעמדו בדין ה"ל מלוה בשטר וטרוף ממשעבדי אבל לענין שבח נכסים אין חילוק וניחא נמי הא דמקשה בגמ' פ' אלמנה לכה"ג מהא דא"ר אסי א"ר