אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רפ

הלוה כיון דשיעבוד גופי עדיין נשאר ביד המלוה ולא נמכר וא"כ בשיעבוד גופי אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו ופקע לי' שיעבוד הגוף עם מיתת המלוה וממילא פקע שיעבוד נכסי דלוקח דאינן אלא ערבין וכמו בגר שמת. ונראה דאע"ג דאין אדם מוריש שבועת היורשין לבניו היינו במה שבאין לגבות מנכסי יורשי' אבל שיעבוד הגוף דהוי לי' על הלוה יורשים יורשי המלוה בלא שבוע' דבזה לא הוי מנכסי יתומי' דשיעבוד הגוף של הלוה אינו נופל על יורשי הלוה דיורשין לא משתעבדי אלא נכסי הוא דמשתעבדי וכל שאין באין ליפרע מנכסי יתומי' אית להו בלא שבועה שהרי בכל השבועות כמו פוגם וע"א לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה ומשום דכיון דיש לו שטר גובה בלא שבועה כמו בחשוד דאפיק שטרא אלא דבשבועת יתומי' הוא דהחמירו דהבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה והכא כיון דשיעבוד נכסי כבר נמכר בחיי המלוה והלוה ושיעבוד הגוף יורשים יורש המלוה בלא שבועה אבל אם לא נמכר בחיי הלוה ומת לוה בחיי המלוה דאז הנכסי' של היורשין נמצא כשזה בא ליפרע מנכסי' יתומי' הוא דמיפרע ובנכסי יתומי' החמירו שיא ליטול בלא שבועה ושאין אדם מוריש אות' שבועה משא"כ כשנמכר השט"ח בחיי הלוה נעשו הנכסי' משועבדי' ללוקח בחיי הלוה ושיעבוד הגוף של הלוה שפיר ירתי יורשי הלוה דאין בזה משום אין אדם מוריש שבועה דלאו נכסי יתמי הוא השיעבוד הגוף ובגר שמת ממילא פקע שיעבוד הגוף דהלוה תפיס בי' ופשיטא דגר שיעבוד נכסי פקע ועמ"ש בס' קצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו ודו"ק היטב (ג) ואם אמרה שנפרעת אחר שמכרה נאמנת במגו בח"מ סי' ס"ו סעי' ט"ז הביא בשם י"א דאם פרע הלוה להמוכר אינו נפטר מהלוקח ובש"ך שם השיג דהא אם פרע אין לך מחילה גדולה מזו ושטר שנפרע אינו חוזר ולוה בו דנמחל שיעבודו ע"ש ובס' קצה"ח סי' פ"ו סק"י כתבתי בטעמא דאותן י"א לפמ"ש הרא"ש בתשו' כלל ע"ג סי' א' במסרב שלא ירד לדין או שירד לדין וסירב לעשו' צווי ב"ד ועכבו ב"ד ממונו שביד אחר ועבר זה על מצותן והחזירו ליד המסרב אם לא נמצא ממה לגבות חייב הנפקד למלוה הממון שהחזיר למסרב ונתן הרא"ש הטעם משום דה"ל מזיק שיעבודו של חבירו ע"ש וה"ה בזה שפרע למוכר ה"ל מזיק שיעבודו דבזה הזיק שיעבודו של לוקח וגבי מוחל המלוה הוא עושה ההיזק דיכול הוא למחול אפי' בע"כ של הלוה אע"ג דבמתנה אינו יכול ליתן בע"כ של מקבל אם אינו רוצה לזכות אבל מחילה מהני אפי' בע"כ של לוה א"כ המוכ' שמחל הוא המזיק ולא הלוה משא"כ גבי פרעון דקי"ל פרעון בע"כ שמי' פרעון א"כ הלוה שפרע הוא המזיק שיעבודו של לוקח ע"ש. ולפ"ז קשה מאי מהני שאומרת שנפרעה אחר המכירה דמ"מ חייבי' יורשי הבעל בעצמו לשלם ללוקח לפ"מ שכתבנו דהפורע ה"ל מזיק שיעבודו של הלוקח ולא נפטר בפרעון זה הך דינא הוא מהרא"ש פ' הכות' וגם הך סברא דפורע הוי מזיק שיעבודו הוא ג"כ מהרא"ש בתשובותיו ונראה דהרא"ש לא ס"ל הך סברא שכתב בעה"ת דמכירת השטר קלא אית לי' ומסתמא ידע הלוה שנמכר ללוקח ולכך פשע במה ששילם למוכר הא מלתא לא ס"ל להרא"ש ומצי לוה למימר שלא ידע בשעה שפרע שמכר לזה הלכך ה"נ הבעל פטור משום דלא ידע שמכרה הכתובה ולכך נאמנת לומר שנפרעת במגו דאי בעי' מחל' אבל התם בתשו' הרא"ש שלחו לו הב"ד ועבר על צווים ודאי ה"ל מזיק שיעבודו וחייב להחזיר ממונו. (ד) אבל אם אמרה שנפרעה קודם שמכרה אינה נאמנת והוא מהרא"ש פ' הכותב דאין לה מגו דאי בעי' מחלה דסברה אם תמחול השתא צריכה לשלם כל סך הכתוב בשטר משא"כ אם אמרה שנפרעה קודם שמכרה דא"צ לשלם אלא דמים שקבלה וע"ש ובש"ך סי' ס"ו האריך להשיג על הרא"ש וכתב דפרעון גופי' מחילה הוא וע"ש. ונראה לפי מ"ש לעיל דפרעון לא דמי למחילה כלל דבמחילה המלוה מפקיע השיעבוד במחילתו אבל פרעון אין המלוה מפקיע השיעבוד אלא הלוה הוא דמסלק השיעבוד ע"י פרעון שפורע ומש"ה כשאמרה שנפרעה אחר שמכרה והלוה הוא שסילק שעבודו כיון דאין בזה מחילה אינה נאמנת אלא במגו דמחילה אבל אם אמרה שנפרעת קודם שמכרה כיון דפרעון אינו מחילה ואינו אלא במגו דמחיל והכא דליכא מגו וכמ"ש הרא"ש דסברה שתצטרך לשלם הכל מש"ה אינה נאמנת לומר דהלוה סילק שיעבודו ע"י פרעון כיון דהיא בעצמה אינה המוחלת וכמ"ש ולפ"ז נראה דוקא אם אמרה שנפרעת קודם שמכרה דאין בזה מחילה וכמ"ש אבל אם אמרה שמחלה קודם שמכרה נאמנת דהיא גופה מחילה היא כיון דאמרה שמחלה קודם שמכרה הרי מחלה ואין צריך למגו בזה (וצריך עיון דלפי זה תהא נאמנת לומר נפרעתי קודם המכירה במגו דאי בעי אמרה מחלתי קודם המכירה וא"ל כיון דאי אמרה שמחלה קודם תצטרך ג"כ לשלם כל דמי השטר כיון דדיינינן לה כאילו מחלה השתא וא"כ תו לית לה מגו כמ"ש הרא"ש ז"א דהא גם בנפרעת קודם המכירה צריכה לשלם כל דמי השטר לפמ"ש הש"ך דהוי כאלו מחלה עכשיו אלא דמ"מ לא הוי מגו משום דאיהי סברה שאם תטעון שנפרעת קודם לא תשלם אלא דמי' שקבלה כיון שהי' מקח טעות א"כ ה"נ אם תטעון שמחלה קודם הוי מקח טעות ודין שניהם שוה וא"כ שפיר לה אית מגו וצ"ע):

ובזה ניחא ליישב מה שהקשו על הרא"ש מהא דאמרו פ"ק דמציע' גבי מצא שובר בשוק וניחוש דלמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ואזלה וזבנה לכתובתה בטובת הנאה כו' ש"מ איתא לדשמואל דאמ' המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ולפמ"ש הרא"ש אין כאן מגו ועפמ"ש ניחא דהתם שובר גופי' מחילה הוי וכמ"ש בשטה מקובצת גבי שובר בזמנו טורף וז"ל פי' ומיירי כשובר הזה כעין שטר מקנה שאומר לו חוב זה מכור לך בשטר זה אבל בשוברין שלנו שהוא מוחל או מודה לו והשטר אינו אלא לראי' בעלמא אפי' רבא מודה דמשעה שהודה ומח' נפסד הלה וזה פשו' עכ"ל בשם הריטב"א וא"כ הכא דאיירי כשובר דעלמא כיון שאמרה שכבר נתנה לו השובר הרי אמרה שמחלה לו ע"י השובר והרי זה גופי' מחילה ואין צריך למגו ודוק. סי' קי"א סעי' א' (א') ויש אומרים שאף התוספת בכלל כתב בח"מ לא ידעתי למה כתב זה בשם יש אומרי הא גמרא ערוכה היא ר"פ אע"פ דחשיב כמה דברי' שתוספ' כתוב' ככתובה וחד מינייהו כתובת ב"ד ע"ש גם בס' ב"ש כתב ותימה היא דהא אי' בש"ס ר"פ אע"פ תוספת כתובה ככתובה כו' ע"ש. ולענ"ד נראה דמ"ש דאף התוספת בכלל לא קאי על תוספת שמוסיף הבעל מדעת נפשו אלא על תוספות שליש שמוסיף על נדוניא מתקנת חכמים כמנהג המדינה וזהו שכתב בש"ע ונדונייתה שהכניסה נצ"ב ויש אומרים שאף התוס' בכלל והיינו תוס' שליש שעל הנדוניא כמנהג המדינה וכמבואר לעיל סי' ס"ו וכבר כתב מהרי"ק סי' פ"א דתוספת שליש אינו מרצון הבעל אלא מצות חכמי' עליו ע"ש ואף אם יגרשנה מיד ולא נשא ונתן במעו' חל חובת הוספת שליש וזה התוספת שעל הנדוניא אינו מדין תנאי כתובה ודבר זה אינו מפורש בש"ס דלא אתמר אלא תוספת כתובה ככתובה ר"ל מה שהבעל מוסיף ברצונו אבל תוספת נדוניא אינו בכלל תנאי כתובה דאפי' נדוניא גופה דינה כשאר חוב וא"כ מצינו למימר דהאי תוספת כיון דאינו משל אב ולא משל בעל אלא חכמי' חייבו אותו באותו תוספת לא ליהוי בכלל כתובת ב"ד לזה כתב בשם י"א שגם זה בכלל כב"ד וגם בטור כתב ז"ל ונדונייתה שהכניסה בתורת נצ"ב ותוספת שהוסיף לה בעלה ע"ש וקאי נמי על תוספת נדוניא

סעי' ג' (ב) אפי' הי' ראוי ליפול ירושה כתב ב"ש ז"ל ה"ה שאר ראוי כמ"ש בסי' ק' ואם הי' משועבד לכתובת אלמנת אבי אביו נמי הוי ראוי עכ"ל. ובס' בית מאיר תמה על זה דהא פריעת ב"ח חשיב כירושה דאורייתא ע"ש ונראה דודאי פריעת בע"ח חשוב נחלה דאורייתא לענין מותר דינר אבל כתובת אלמנת אבי אביו דה"ל ראוי לדעת מהרי"ל וטעמו שם במהרי"ל סי' ע"ד וז"ל שטרא משוי ראוי לשטרה תקנתא לתקנתא וכמ"ש לעיל כתובה מבטל כתובה אבל ירוש' הבעל למ"ד דאורייתא או אפי' למ"ד דרבנן מ"מ תקנתא אלימתא היא וירושה דממילא ולא מיחסרא גוביינא אלימא מכתובה כו' אבל כתובה לא ניתנה לגבות מחיים אלא לאחר מיתה וכבר פקע זכותה חלישתא בראוי שהי' לו בחייו עכ"ל וכיון דמשוי לי' ראוי בחייו וא"כ לאביהם גופי' ראוי הי' ולאביי לא מהני מאי דמקיים פריעת בע"ח דמ"מ ראוי הוא וכיון דלגבי אביהן הוי ראוי לא מהני האי מותר דינר דבעינין שיהי' במוחזק ולא בראוי לאביהם ואע"ג דאחת בחייו ואחת במותו אמרי' דכתובה נעשית מותר לחברתה ולא אמרי' דכתובה משוי' לי' להאי מותר ראוי משום דהתם כתובת אלמנתו לא מטא זמנה בחייו נמצא לגבי אביהם לא הי' ראוי שהרי מוחזק הי' בנכסיו ולגבי הבני' הוי נחלה דאורייתא במה שפורעי' חוב אביהם משא"כ הכא באלמנת אבי אביו דכבר מטא זמנה בחיי