אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רעח

(ו') סעי' ד' אם מכרה בינה לבין עצמה זו דעת הרמב"ם דהא דבעי' ג' הדיוטו' היינו לכתחלה אבל בדיעבד אפי' בינה לבין עצמה סגי. ובלחם משנה פי"ז מה"ל אישות כתב ז"ל קשה לדעת רבינו שהוא סובר דמה שאמרו צריכה ב"ד הדיוטו' לכתחלה הוא אבל בדיעבד אפילו בינה לבין עצמה סגי א"כ איך אמרו פ' אלו מציאות דף ל"ב איסר ורב ספרא עבוד עסקא כו' א"ל אביי ולאו מי אתמר עלה כו' אלמנה א"צ ב"ד של מומחין אבל צריכה ב"ד של הדיוטו' דהא לא הוי אלא לכתחלה ובדיעבד סגי בינה לבין עצמה והא דרב ספרא דיעבד הוי דכבר פליג רב ספרא עכ"ל. ולענ"ד נראה דכיון דס"ל להרמב"ם ז"ל דבינה לבין עצמה לא מהני אלא כשמכרה לאחרים אבל לעצמה לא עשתה ולא כלום דמאן שם לה ודוקא בג' הדיוטות מהני לעצמ' דהם הם המוכרים אבל בינה לבין עצמה לא מהני לעצמה דהמוכר צריך להוציא לרשות וכיון שהיא בעצמה המוכר' לא תוכל לזכות לעצמה והוא הדין המבואר בש"ע סעי' ה' והוא דעת הרמב"ם מש"ה שפיר פריך ליה אביי לרב ספרא דאיהו פליג לנפשיה בינו לבין עצמו ובהא שפיר קאמר אביי דבעינין ג' הדיוטות אפילו בדיעבד דמאן שם לך דקי"ל שותפין שחלקו לקוחות הן ולכך לא מצי פליג לנפשי' דמאן למזכי ליה וצריך עכ"פ ג' הדיוטו' שיהיו הם המזכים למוכרים לו ואפילו בדיעבד לא מהני בינו לב"ע ומזה ראיה נכונה לדעת הרמב"ם דבג' הדיוטו' אפילו לעצמה מהני והוא בש"ע לקמן סעי' ה' דלדעת החולקים דס"ל דאפילו בג' הדיוטו' דוקא לאחרים מהני אבל לעצמה לא דהדיוטות לא הוו אלא שמאים והאלמנה היא שליח של היתומים וצריך שיוציא השליח מרשותו וב"כ גבי רב ספרא אפילו ג' הדיוטות לא הוי מהני דהא רב ספרא לנפשיה פליג וקי"ל שותפין שחלקו לקוחות ומאן אקני ליה כיון דאמרינן דהדיוטות לא הוו אלא שמאים ואינו יכול להקנות לעצמו ומדברי אביי משמע דבג' הדיוטו' הוי סגי לרב ספרא לכן מבואר כדעת הרמב"ם דבג' הדיוטות מהני אפילו לעצמה ודו"ק. ועיין מ"ש בספרי קצה"ח סי' קע"ו סק"ז דאם השותף מכר קודם זמן המכירה ואח"כ נתייקר דאינו צריך לשלם דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה וע"ש וא"כ רב ספרא דפליג לנפשיה ודאי לעצמו לקח ואח"כ נתייקר דאי לאחרים מכר א"כ אינו משלם אלא כשעת פשיעה וגם סתמא דלישנא דש"ס משמע דרב ספר' פליג לנפשיה היינו לעצמו ממש ודו"ק:

(ז') סעי' ה' אלמנה ששמה ולקחה לעצמה אינו כלום כתובות דף צ"ח אמר רב זירא אמר רב נחמן אלמנה ששמה לעצמה לא עשת' ולא כלום כו' לעולם דאכרוז ודאמרי לה מאן שם לך וכתב הר"ן ז"ל משום דמכר אינו אלא הוצאה מרשות לרשו' וכיון דאיהי שליח יתומים לא מצי' לקנותו לעצמה וע"ש שכתב דמהא שמעינן דמי שנעשה שליח למכור אינו יכול לקנות לעצמו וא"ש וכן פסק בש"ע ח"מ סי' קפ"ה סעיף ב' ובש"ך כתב זה שם דזה הוי ספיקא דדינא דבפ' התקבל דף ס"ג גרסינן ר' חנינא אומר אשה עושה שליח לקבל לה גיטה מיד שליח בעלה א"ל רבא אם איתא לדר' חנינ' עבדי בה עובד' הא לא חזרה שליחות אצל הבעל ומסקינין דמספקא לן לדידן הוי' דבר שבערוה וחולצת ע"ש וקשי' לן כיון דדין זה הוי ספיקא דדינא היאך אמרו כאן בפשיטות מאן שם לך כיון דאיהי מוחזקת ותפוסה. ונראה דבפ' התקבל שם פירש"י והא לא חזרה שליחות אצל הבעל ז"ל שליח שחזר ונעשה למי שנשתלח לו ניתק עד שלא היה לו שהות לחזור אצל שולחו ולומר לו עשיתי שליחותך ושליחות שאינו ראוי לחזור ולהגיד אינו שליחות עכ"ל ובספ"ב דגיטין בהא דאמר לה הוי שליח להולכה עד דמטית להתם וכי מטית להתם הוי שליח לקבלה וקבלי את גיטך ופריך והא לא חזרה שליחות אצל הבעל וכתב שם רש"י ז"ל והא לא חזרה שליחות ושליח לא מיקרי אלא מי שנשתלח מזה לזה שראוי לחזור אצל שולחו ולומר עשיתי שליחותי לחבירך וזו אינה ראויה לחזור שהרי לא נשתלחה אלא לעצמה ואח"כ נעשית היא בעל המעשה ובטל השליחות קודם שתחזור עכ"ל, ובתוס' כתבו שם ד"ה והא לא חזרה ז"ל שליח לא מיקרי אלא המשתלח מזה לזה שראוי לחזור לשולחו ולומר עשיתי שליחותך קודם שנעשה שליח לאחרים ובקונט' לא פירש כן עכ"ל. ונראה הוא דרש"י לא פי' בפ"ב דגיטין כמו שפיר' בפ' התקבל וכמו שפי' תוס' משום דקשי' ליה הא דהקשה הרשב"א ז"ל בחידושיו שם במאי דפריך ספ"ב דגיטין בפשיטות והא לא חזרה שליחו' כו' ואילו בפ' התקבל מסקינן דהוי ספיקא דדינא ע"ש ולזה כתב רש"י לפרש הא דספ"ב דגיטין משום שלא נשתלחה אלא לעצמה ונעשה היא בעל המעשה ובטל השליחות קודם שתחזור ומש"ה פשיטא ליה לש"ס בכה"ג דודאי לא חזרה השליחות אצל הבעל כיון שנעשה היא בעל המעשה ולא נשתלחה אלא לעצמה משא"כ בהך דפ' התקבל דלא נעשה היא בעל המעשה ולא לעצמה נשתלח אלא דנעשה שליח לקבלה לקבל מיד שליחות הבעל בהאי הוא דמספק' לן אם גם בזה אמרי' לא חזרה שליחות אצל הבעל ותוס' שפירשו האי דספ"ב כמו שפי' פ' התקבל צ"ל דס"ל כתירוצו של הרשב"א ז"ל דמחלק משום דבספ"ב בתחילת השליחות כבר לא היה השליחות לחזור אצל הבעל משא"כ בהך דפ' התקבל בתחלה היה ראוי לחזור שליחות אצל הבעל אלא דאח"כ נעשה שליח לקבלה בהאי הוא דמספקא לן וע"ש. ולפ"ז בהאי דינא דש"ע ח"מ סי' קפ"ה בשליח למכור ואח"כ הוא רוצה לקנות לעצמו תלוי במחלוקת דלדעת רש"י כיון דנעשה הוא בעל מעשה ה"ל כההיא דספ"ב דגיטין דהיכ' דנעשה בעל דבר פשיטא דלא הוי שליחות ואין כאן ספק דלא קנה ולדעת תוס' והרשב"א גם בזה הוי ספיקא דדינ' כיון דבתחל' השליחו' היה ראוי לחזור וא"כ לפ"ז בהאי דינא דשליח שקנה לעצמו במטלטלין לדידן לא מפקינן מיניה והא דאמרו הכא גבי אלמנה בפשיטות מאן שם לך תינח לדעת רש"י דהיכא דהיא נעשה בעצמו בעל מעשה פשיטא ליה לש"ס דבטל שליחות אבל לדעת תוספ' והרשב"א דכל שבתחלת השליחות היה ראוי לחזור הוי ספיקא דדינ' ואין מוציאין תקשי היכי אמרינין הכא בפשיטות מאן שם לך. ונראה דודאי הא דאלמנה מוכרת שלא בב"ד היינו משום דעשאוה כשליח יתומי' וכמו שפירש"י בכתובות דף ק' גבי ארמלתא דזבין אחריות איתמי וז"ל דאלמנה שליח של יתומי' היתה עכ"ל ומיהו אינה נעשית שליח אלא בשעה שמוכרת ולא משעה שמת בעלה דלמה יעשו חכמי' אותה שליח ללא צורך אלא בשעה שמוכרת עשאוה חז"ל שליח יתומי' וכיון דלקחה לעצמה פשיטא לי' לש"ס דבטל' שליחותה שהרי בשעה שנעשית שליח והוא בשעת המכירה אינה ראוי' לחזור שהרי קונה לעצמה ודומה ממש להא דספ"ב דגיטין דבתחלת השליחות אינו ראוי לחזור דהכא תחלת שליחותה הוא בשעת מכירה לכך פשיטא לי' דאמרי' לה מאן שם לך ודו"ק:

(ח) אלא א"כ היו בשומא ב"ד בתשו' רמ"א סי' הובא תשו' מהרי"ל דאע"ג דבכל בע"ח קי"ל שומא הדרא בכתובה שומא לא הדרה והוכיח מהא דאמרו כאן אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה כלום משום מאן שם לך ותיפוק לי' דשומא הדרא אע"כ דבכתובה שומא לא הדרא ע"ש ועיין ש"ך סי' ק"ג שכתב דדוחק לאוקמי בנתיקרה או בהשביחה וע"ש שכתב נ"מ לפירי וע"ש. ולענ"ד לא מוכח מכאן כיון דקי"ל היכא דאגבי' איהו בחובו שומא לא הדרא וא"כ לשיטת הרמב"ם דמפרש הא דאלמנה ששמה לעצמה היינו בינה לב"ע בלי שום ב"ד ולפי מאי דס"ד דמהני ה"ל כמו אגבי' איהו בחובי' דהא אלמנה שליח יתומי' היא ולא אטרחי' לב"ד אלא כאילו היתומי' בעצמם הגבהו כתובתה ומזונותי' ולית בי' משום שומא הדרא ולבתר דמסיק דלא מהני שמה לעצמה משום מאן שם לך דבעינין שיוציא מרשות לרשות ולא מצי' למהוי שליח לעצמה וכמבואר לעיל א"כ צריכה ב"ד שיגבו אותה וכיון דצריך ב"ד לגוביינא באמת אמרי' דשומא הדרא כמו בכל בע"ח. וגם לדעת תוס' דצריכה ג' הדיוטות אפילו בדיעבד והא דאלמנה ששמה לעצמה לא עשתה כלום היינו אפי' בהדיוטות ומשום דאינהו לא הוו ב"ד להגבות רק לשומא לא מיבעי' לדעת הש"ך סי' ק"ג דאפי' אטרחי' לבי דינא אלא שהגבהו לוה בעצמו ולא הי' הורדה עפ"י ב"ד שומא לא הדרא א"כ לפי הס"ד דלא בעי' מומחין להורדה אע"ג דבעי' הדיוטות לשומ' מ"מ כיון דההורדה היא בלא ב"ד ה"ל אגבי' איהו בחובי' דאלמנה שליח יתומים היא אלא אפי' לדעת הסמ"ע שם דס"ל דכל דאטרחי' לבי דינא אע"ג דהורדה הי' שלא בב"ד נמי שומא הדרא היינו משום דמ"מ אטרחי' בתחלה לב"ד ועי"ז הורידו הלוה אבל הכא דמעיקרא לא בעי' אלא ג' הדיוטות לא חשיב כלל אטרחי' לב"ד דאין כאן אלא שומא לברר מקחו ודאי דאינו אלא כמו אגבי' איהו בחוביה (ועיין בתוס' דף ק' ד"ה אלמנה יחידאה שביארו דג' הדיוטות לא חשיבי אלא כחד ע"ש ופשיטא דלא גרע מאגבי' איהו בחובי' דאיהו נמי קמי סהדי מגבי לי' כי היכי דתהוי לי' ראי' וה"נ הנך הדיוטות לראי' בעי' שלא זללה במקח ולא להגבותה באו ולכך שומא זו לא הדרה) איברא למסקנא דצריכה ב"ד מומחין א"כ הרי כאן גביי' ע"פ ב"ד מומחין ודין הכתובה שוה לשאר שט"ח דשומא הדרא. ולשיטת הרמב"ם דס"ל דע"פ ב"ד הדיוטות מהני אף אם שמה לעצמה צריך לומר דס"ל דב"ד הדיוטות יכולין להגבות לאלמנ' אע"ג