אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רעז

דלא קני משכון ודאי אינו יכול למכור בלא ב"ד מומחין מיהו היינו משום דבקרקע לא שייך ולך תהיה צדקה ולכך לא שייך בי' דין בע"ח קונה משכון כמו במטלטלין אבל באלמנה דקנתה הקרקעות למשכון מתקנת חכמים שהרי אם היתומים אומרים נתננו והיא אומרת לא נטלתי היא נאמנת בשבועת היסת כדלעיל סי' צ"ג הרי שעשאו' מוחזקת יותר מבמשכון דגבי משכון חייב לישבע בנק"ח וע"כ צ"ל דעשאוה מוחזקת יותר מבמשכון וכ"כ הב"ש סי' צ"ג בשם הפרישה ע"ש וא"כ כיון דגם בקרקעות הוי היא מוחזקת ועדיף ממשכון הדרא קשית ב"ש לדוכתה דלכך אלמנה מוכר' שלא בב"ד דדינה כמשכון ומ"ש עוד ב"ש דמ"מ לא הוי כמשכון ממש אין לו ביאור דכיון דחזינין דעדיף ממשכון שא"צ אלא היסת א"כ אמאי לא תמכור שלא בב"ד כדין משכון. מיהו הקושי' מעיקרא ליתה דאלמנה לא הוי מוחזקת אלא למזוני ולא לכתובה וכמ"ש תוס' פ' אלמנה דף צ"ו ד"ה נכסי בחזקת אלמנה קיימי ע"ש. אלא בין למ"ש הב"ש לחלק בין מוחזקת דאלמנה למשכון ובין למ"ש דלא הוי מוחזקת לכתיבה קשיין דברי הריב"ש ז"ל שנראה דעתו ז"ל שמה ששנינו בפ' המקבל משלשים יום ואילך מוכרן בב"ד רוצה לומר ב"ד הדיוטות כיון שהוא מוחזק וקונה משכון כדאמרי' באלמנה דאינה צריכה ב"ד מומחין אבל צריכה ב"ד הדיוטות שהנכסי' בחזקתה וכ"כ שם וז"ל וכן אלמנה שאנו חושבין אותה למוחזקת בנכסי יתומי' וקי"ל נכסי בחזקת אלמנה קיימי ואע"פ כן צריכה היא ב"ד הדיוטו' עכ"ל ע"ש סי' שצ"ו דכל התשובה סובב' והולכת על זה הקוטב דאלמנה מוחזקת בנכסי יתומי' וצריכה ב"ד הדיוטות ומזה דן למשכון ע"ש ומבואר דעתו ז"ל דמוחזקת דאלמנה שוה למשכון וא"כ ודאי קשה קושית הב"ש למה לי' טעמא דחינא או שלא תתבזה תיפוק לי' דמוחזקת היא ודין משכון יש לה דסגי בב"ד הדיוטות. ואולי מפרש הריב"ש הא דאמרו בשלמא מן הנשואין משום מזוני היינו משום דלמזוני היא מוחזקת ויש לה דין משכון אלא מן האירוסין מ"ט משום דדוקא למזונות אמרי נכסי בחזקת אלמנ' אבל לא לכתובה וא"כ בארוסה ליבעי' ב"ד לכתובה דאינה מוחזקת אלא דרש"י ז"ל לא פי' כן דכתב למזוני כדי שלא תתענה ע"ש. ואחר העיון מצאתי בנמוקי יוסף פ' אלו מציאות גבי רב ספרא דפליג לנפשי' בלא ב"ד ואמרי' עלה בגמ' דאפי' אלמנה דאינ' צריכה ב"ד היינו מומחין אבל הדיוטות בעי' והקשו שם בתוס' דף ל"ב דהא אלמנה מטעם חינא הוא ותירצו דמדמי הש"ס שותף לאלמנה דכמו דתקנו באלמנה משום חינא דליסגי בשלשה הדיוטות שמוכרת שאינה שלה כמו כן בשותף שהוא שלו סגי בג' הדיוטות ע"ש ואכתי אינו מובן דכיון דהתם טעמא אחרינא איכא משום חינא מה ענין שותף לכאן אמנם בנמוקי יוסף כתב דמשום חינא הוא שתקנו שיהי' לאלמנה דין שותף ואי לאו דשותף חולק בלא ב"ד מומחין אלמנה נמי לאו היתה מוכרת בלא ב"ד מומחין ע"ש ונראה בכונת הריב"ש דס"ל דהיינו טעמא דאלמנה דתיקנו לה משום חינא שיהי' לה דין שותף ועשאו' כאילו יש לה חלק בגוף הנכסי' וחולקת בלא ב"ד מומחין ואי לאו משום חינא דעשאו שאינו זוכה כזוכה לא היתה חולקת ומוכרת בלא ב"ד ומש"ה שפיר מדמה בש"ס שותף לאלמנה וכן בערכין ר"פ שום היתומי' גבי אין נזקקין לנכסי יתומי' קטני' דאמרי' לכתובת אשה נזקקין משום חינא התם נמי כיון דמשום חינא עשאו' כמוחזקת וכשותף לכך מגבין מיתומי' קטנים דלמ"ד טעמא דאין נזקקין ליתומי' קטנים משום צררי במוחזק לא חיישי' לצררי וכמ"ש הר"ן ס"פ בתרא דכתובו' דחששא דצררי קלה היא ואי תפס לא חיישינן לה וע"ש וכן נמי לטעמ' דאין נזקקין ליתומי' קטנים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וזה לא שייך אלא אם באנו להזדקק לנכסי יתומי' להוציא מהן אבל כל שתפס והיתומי' באים להוציא ודאי לא מפקינין מיד התופס ועיין בתשו' הרא"ש כלל פ"ה סי' ט' וז"ל וששאלת יורש שנתן נכסי מורישן לקטן במתנה ויצא על מורישו שט"ח מי נחתינין לנכסי קטן בכה"ג משום נעילת דלת בפני לוין. תשובה אם השט"ח מקויים נ"ל שב"ד מורידין בע"ח לנכסי' שנתן היורש לקטן כו' הלכך לא חיישי' לשובר הכא וכן לרב הונא ברי' דר' יושוע דמפרש טעמא משום צררי היינו בדאית לי' לקטן חזקת אבות כ"ש לרב פפא דמפרש טעמא משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו דהאי טעמא לא שייך הכא הלכך לכולהו טעמי דהתם נזקקין לנכסי זה הקטן עכ"ל וע"ש וה"נ משום טעמא דחינא דעשאוה כמוחזקת וכשותף לכולהו טעמי נזקקין אבל אי לאו דעשאו' מוחזקת וכשותף לא הוי מתקני רבנן במילי דבעי ב"ד מומחין דליסגי בלא ב"ד אלא משום חינא עשאוה כמוחזק ושותף ועשו שאינו זוכה כזוכה ולכך מוכרת שלא בב"ד ונזקקין לנכסי קטני' ומשום דלא הוי כמו חוב על הקטנים אלא כמו שותף דגוף הנכסי' שלה ומש"ה אפי' לר"פ דס"ל טעמא משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו גבי אלמנה כיון שהיא כשותף ונוטל' חלק שלה לא הוי כמו פרעון א"כ עיקר טעמא דחינא מהני לשוי' מוחזקת וכן למ"ד משום שלא תתבזה מאותו טעם עשאו' כמוחזקת ומ"ש התוס' פ' אלמנה דף צ"ו ד"ה נכסי בחזקת אלמנה דהוי' מוחזקת משום שמוכרת שלא בב"ד לאו דתלי טעם דמוחזקת בדין שמוכרת בלא ב"ד אלא דמדחזינין דמוכר' שלא בב"ד מוכח דהוי מוחזקת וכשותף בגוף הנכסי' ומש"ה עולה סוגית הש"ס דלפי הס"ד דלא ידע להנהו טעמי דחינא ושלא תתבזה פריך שפיר מ"ט מוכרת שלא בב"ד עד דמסיק לטעמי דחינא או שלא תתבזה דמש"ה הוי' מוחזקת וכשותף וזה נראה ברור בכונת הריב"ש. אלא לפ"ז תקשי דהא לגבי כתובה לא הוי מוחזקת וכמ"ש תוס' שם בד"ה נכסי בחזקת אלמנה ע"ש ואפ"ה מוכרת שלא בב"ד ונראה דדוקא לענין ספק פרעון הוא דכתבו תוס' דלא הוי מוחזקת לענין כתובה דשמא נפרעת כתובתה משא"כ למזוני דאפי' לענין ספק פרעון הוי' מוחזקת כיון דכל זמן שלא תבעה כתובתה יש לה מזונות הוי' מוחזקת כיון דודאי יש לה אבל היכא דליכא ספק פרעון וחוב כתובתה מבורר וכבר נשבעת על כתובה יש לה דין מוחזק וכמו שותף גם לענין הכתובה כמו למזונות ולכך מכרת גם לכתובה בלא ב"ד ומתוך כל מה שכתבתי יתברר לך דמ"ש תוס' שם ד"ה נכסי בחזק' יתמי דהא דהוי מוחזקת למזונות משום דמוכרת שלא בב"ד לאו דדין שמוכרת שלא בב"ד הוי טעמא למה דהוי מוחזקת דאיפכא הוא דמה דמשוינין לה למוחזקת הוי טעמא שתהא מוכרת שלא בב"ד ועיקר הסיבה הוא משום חינא עשאוה חז"ל שתהא מוחזקת וכשותף בנכסי' ומש"ה מוכרת שלא בב"ד. ועיין בהגהת מרדכי פ' אלמנה ניזונת וז"ל תשובת רבינו מרדכי על ששאלת ראובן שהלך לעולמו בלא בנים כו' אבל זאת נראה שנוטלת כתובתה לאלתר דאזלינין בתר רוב המצוי בהן ורוב נשים ולד מעליא ילדן ונמצא הגיע זמן עתה לגבות כתובתה ואין להקשות לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי דאטו אשה שנפל בעלה למים שאין להם סוף לא תגבה כתובתה לעולם כו' דבמים שאל"ס ודאי מגבין כתובתה ומחלקין הנחלה ליורשי' כו' ה"נ רובא דנשים ולד מעליא ילדן ושכיח טובא ומהני להוציא ממון אפי' למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב כדאי' שלהי פ"ק דכתובות אם רוב ישראל למאי הלכתא להחזיר לו אבידה ופי' רבוותא דמוציאין מיד ישראל הזוכה וכ"ש הכא להחזיק השטר העומד לגבות דכגבוי דמי ועוד ראי' דגבי כתובה אזלינן בתר רובא פ' הבא על יבמתו לשלישי לא תנשא ואם נשאת למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובה אבל משני אית לה כתובה אלמא אע"ג דלגבי איסורא בתרי זימני הוו חזקה שהיא עקרה לגבי ממון לא הוי מוחזקת עד תלתא זימני וטעמא כדפי' ר"י ז"ל דאזלינין בתר רובא ורוב נשים שאין עקרות יולדות בתרי זימני וכתובה היינו טעמא דאלים מעשה ב"ד דכתובה וכמוחזקת היא עכ"ל ומזה כתבנו בס' ש"ש ש"א פי"ח דה"ה בשאר שטרות הולכין בממון אחר הרוב משום דכגבוי דמי וע"ש. וכעת נראה דדוקא בכתובה הוא דהולכין אחר הרוב ולא בשאר שטרות משום דבכתובה כל שמגיע לה בבירור כתובתה ה"ל דין מוחזקת וכיון דמספקא לן הולכין אחר הרוב דטעמא דלא אזלינן בממון בתר רובא הוא משום דאלים חזקת ממון והכא אם הגיע לה באמת הכתובה הרי היא מוחזקת א"כ הוי לי' ספק בגוף החזקה אם היא מוחזקת או לא ושפיר אזלינין בתר רובא וכמ"ש בתשו' מהר"י ן' לב ספר א' כלל י"ג סי' ע"ד דהיכא דהוא ספק אם הוא מוחזק לא מצי טעין קים לי וכן בתשו' מהרי"ט סי' קנ"א האריך להבי' ראי' לזה דהיכא דהוי ספק בתפיסה עצמה לא מצי טעין קים לי וה"ה בכתובה נמי הוי ספק בתפיסה עצמה מי הוא המוחזק דאם מגיע לה הכתובה ה"ל איהי מוחזקת עיין בס' ש"ש ש"ד פ"ז ובהגהת אשיר"י פ' אלמנה ניזונת כתב ז"ל פירש"י בתשובתו דהיינו למזונות דמאי קא בעי ר' יוחנן פשיט ליה הש"ס מלוי אבל לכתובה אינה בחזקת' עד לאחר שתשבע עכ"ל ומזה נראה לענ"ד דלמזונ' הוי בחזקתה אפילו לספק פרעון ואין האלמנ' צריכ' שבוע' אלא היסת וכמבואר בש"ע לעיל סי' צ"ג אבל לכתובה לא הוי בחזקת' רק אחר השבוע' דאז נתברר חוב הכתוב' ואז יש לה דין מוחזק' וכדתיבנ' ודו"ק ועמ"ש סי' צ"ו סעי' ט"ו: