אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רעב

אגב ארעא לא קני להו דלית ליה ארעא שאם היה בקי היה קונה קרקע ומקנה עכ"ל וא"כ כיון דאיסר לא גמיר לא ידע לכתוב שט"ח כמו דלא ידע למיקני קרקע:

והנה לפמ"ש הרמב"ן היכא דבזבזו ישראל נכסיו לאחר מיתה כבר חל עליהם שיעבוד הכתובה ובע"ח עם גמר מיתה והלכך גבי גר דבשעת מיתה לא היה זכות אחר' עומדת בפני השיעבוד אשה ובע"ח קדמו כו' מפני ששעבודן חל עם גמר מיתה ע"ש נראה בזה דה"ה במתנת ש"מ כל שלא היה בשעת מיתה ביד המקבל אלא עדיין ברשות הנותן כיון דשיעבוד בע"ח וכתובת אשה חל עם גמר מיתה ומתנת ש"מ אינו אלא לאחר גמר מיתה וכמ"ש הרמב"ם פ"ח מזכי' וא"כ שעבוד בע"ח וכתובה קדים למתנת שכ"מ ואע"ג דבגמר מיתה קמו באפייהו יורשין דהא יורשין נמי עם גמר מיתה קא ירתו כמ"ש בתשו' הרשב"א ח"ב סי' קכ"ה הובאו דבריו בס' קצה"ח סי' רנ"ב סק"א ע"ש מ"מ אחר גמר מיתה דפקע רשות יורש ונכנס לרשות מקבל מתנה שיעבוד הכתובה והבע"ח קודם למתנת שכ"מ:

ועוד נ"ל דבגמר מיתה נמי לא קמו יורשין באפייהו דכל שנתן במתנת שכ"מ אין ליורשין בהם דין ירושה כלל וכמ"ש בשטה מקובצת פ' י"נ דף קכ"ט בהא דאמרו שם נכסי לך ואחריך לפ' דאם הראשון ראוי ליורשו ירושה אין לה הפסק וכתוב שם בשטה וז"ל ואכתו מקהו קהייתא טוב' כו' דא"כ כל מתנת שכ"מ צריכה שתהא חלה לאלתר עם גמר מיתה דאל"כ כבר חלה ירושה של יורש ורחמנ' אמר אין לה הפסק כו' ואלו אנן אשכחן בגמ' דמהני כו' ול"נ דלא קשה מידי דרב אחא בר עויא ה"ק שכל מי שהוריש בין בלשון מתנה בין בלשון ירושה מי שראוי לירש ונתן לו כל אותו כח בנכסיו שהיה ראוי לו כיורש גמור אע"פ שהתנה לאחר מיתתו יהא לפלו' אין בדבריו כלום כיון דלדידיה אוקמה אדאורייתא הרי הוא כאלו שתק ולא אמר כלום שהרי לא חידש בירושתו כלום וכשהוא אומר ואחריך לפלו' ה"ל כאלו מתנה בנכסים של אחרים ולפיכך כיון דקי"ל בנכסי לך ואחריך לפ' שאם קדם הראשון ומכר מה שעשה עשוי נמצא שיורש זה קנה כל הנכסים לדידיה הוו לגמרי ונעשה יורש של תורה שהרי יכול הוא לעשות בכל הנכסים כיורש גמור ובהכ"ג אין זה מתנה אלא ירושה וירושה אין לה הפסק אבל שכ"מ שנותן כל נכסיו לבניו ואומר להם שאם יעשה פ' כך שיתנו לו שדה פ' כבר הוציאם מאותה שדה מירושה של תורה שהיורש יכול למכור בשלו ואלו אין רשאין שאם ישלים אותו פ' תנאו זכה בה כללו של דבר אין היורשין נעשו יורשין גמורין דנימא ירושה אין לה הפסק אלא באומר נכסי לך לחוד שכיון שהיורש יכול לעשות כל מה שירצה בנכסים כיורש של תורה ה"ל יורש גמור וירושה אין לה הפסק אבל כל יורש שזוכה בנכסים אלא שעליו לתת מן הנכסים כך וכך לפ' אם יעשה כך אין זו ירושה אלא מקבל מתנה במה שיש לאחרים זכות ויש לה הפסק ובזה עולין דברי הגאון ז"ל כהוגן עכ"ל:

וכיון דבמקום מתנת שכ"מ אין ליורש דין ירושה גמורה דאם היה לו דין ירושה לא הי' לה הפסק ולא היה חל עליהם אח"כ דין מתנת שכ"מ ואין לו אלא דין מקבל מתנה לשעתו עד שיבא זמן מקבל מתנת שכ"מ וזה לא הוי אלא קנין פירות וכמו בנכסי לך לעשר שנים ואח"כ לפ' דאין הראשון יכול למכור ומשום דלית ליה אלא קנין פירות וכמ"ש בש"ע ח"מ סימן רמ"ח סעי' ג' ע"ש ה"נ אין לו דין יורש אלא דין מקבל מתנה לשעתו וקנין פירות בלחוד הוא דה"ל עד שיבא שעת מקבל מתנת שכ"מ א"כ שעבוד כתובה ובע"ח קדמי ולא קאי באפייהו ירושת יורשין דאין עליהן דין יורשין כלל על גוף הנכסים אלא קנין פירות הוא דאית להו עד אחר גמר מיתה דאז זוכה מקבל מתנת שכ"מ וכבר קדמו שיעבוד הכתובה והבע"ח על גוף הנכסים דאין יורשין קנין הגוף במקום מתנת שכ"מ ודוקא ביורשין ירושה ממש הוא דאין מרחמין בדין אבל לא במקום שאינן יורשין ודו"ק ועמ"ש בסימן צ"ב להוכיח מדברי תוס' פ' נושאין על האנוסה דף צ"ט ד"ה כתב כל נכסיו דבע"ח נוטל מן מטלטלי דמתנת שכ"מ ושם כתבנו טעם אחר ג"כ בזה ע"ש ודוק היטב

סעי' ב (ב) לא הניח אלא מטלטלין שאין בהן דין קדימה בפ' הכותב דף פ"ו אמר אמימר משמי' דרב חמא האי מאן דאיכא עלי' כתובת אשה ובע"ח ואית לי' ארעא ואית לי' זוזי לבע"ח מסלקינין בזוזי לאשה מסלקינין בארעא האי כדיני' והאי כדיני' ואי ליכא אלא חד ארעא ולא חזי' אלא לחד לבע"ח יהבינן לאשה לא יהבינין מ"ט יותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא וכתב הרא"ש ז"ל וכתב הרמב"ם ז"ל פ"ב מה' מלוה לוה ולוה ואח"כ קנה דאמרי' חולקין אם קדם אחד מהם ותפס הכל אין מוציאין מידו וכן משמע מדברי רב אלפס שהשוה דין לוה ולוה לשני שטרות שיוצאים ביום אחד וכתב דיהבינין לאיש ובשלמא אי סבר דאי תפיס חד מינייהו לא מפקיני' מיני' ניחא דמטעם יותר משהאיש רוצה לישא מתפסינין לבע"ח ופקע כח האשה אבל אי אמרי' דאפי' אי תפיס חד מינייהו מפקינין מיני' לא מסתבר דמטעם יותר משהאיש רוצה לישא מפקינין כח האשה כיון דאפי' לאחר שבא ליד הבע"ח עדיין יש לאשה זכות בהן עכ"ל וכ"כ הרשב"א בחידושיו וכ"כ הר"ן שם וז"ל הלכך כיון שאילו קדם ובא בע"ח לב"ד והגבוהו ראשון מה שגבה גבה מן הדין אנו מגבין תחלה לבע"ח משום טעמא דיותר משהאיש רוצה לישא ולאחר גבייתו זכה בהן מן הדין עכ"ל ע"ש. ובזה נראה ליישב דברי רש"י ז"ל בפ' הכותב במשנה שם דף פ"ד מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין והי' לו מלוה או פקדון ביד אחרים ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ר' עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וכתב רש"י ז"ל ינתנו ליורשין ולא מהני תפיסה עכ"ל ודבריו תמוהין דהיכא מוכח מרישא שם דלא מהני תפיסה ועמ"ש בזה בשטה מקו"ב ובחי' מוהרש"א שם ולפמ"ש דהיכ' דמהני תפיסה אנן מתפסינין לבע"ח ומה"ט לר' טרפון ינתנו לכושל ולדידן היכא דליכא אלא חד ארעא אנן מתפסינין לבע"ח משום דלאחר גבייתן זכה בהן מן הדין וא"כ אלו הוי ס"ל לר"ע דמהני תפיסה היה נותנין לכושל ג"כ כדפסקי' גבי אשה ובע"ח אלא ע"כ דלר' עקיבא לא מהני תפיסה ומש"ה ינתנו ליורשין כיון דגם אחר הגביי' לא יזכה הבע"ח וק"ל:

(ג) ינתנו לבעל חוב ובתקנת אחרונים במדינת פולין כתובת אלמנה קודמת לבע"ח ממקרקעי וממטלטלי אף אם לא תפסה היינו לבתולה ש"ך זהו' לאלמנה ק"ם זהו' ובס' בית מאיר הקשה אנה מצאו סמך לתקנה זו אף דברי איזה יחיד לקבוע הלכה זו כמותו כי אף ר"ת שמביא הב"ש דלאחר שמת אין מייפין כח הבע"ח דלא שייך תקנת נעילת דלת במיתה דלא שכיחא מ"מ ליפות כחה במטלטלין שאין בהם דין קדימה מהיכי תיתי ע"ש. ולענ"ד נראה שסמכו לקבוע תקנה זו להלכה ע"פ שיטת הריטב"א הובא בשטה מקובצת פ' הכותב דף פ"ו ז"ל ומקשו בתוס' אשמעתין מ"ש דהכא הוריעו כחה של אשה טפי מבע"ח ואלו לעיל אמר ר' יוחנן לכתובת אשה ואפי' למ"ד לכושל דוקא היינו כשבע"ח מאוחר אבל כששניהן שוין כ"ע מודו דיהבינין לאשה כו' ואני פירשתי לפני מורי רבינו ז"ל דשמעתין בדליכא פסיד' כלל דומיא דרישא דבהאי ארעא איכא גוביינא לתרוויהו אלא שהקרקע היא קרקע אחת ואין בה דין חלוקה והיינו דאמרינין דליכא אלא ארעא חדא ולא חזיא אלא לחד מינייהו לפי שאין ראוי' ליחלק וכל אחד מהם אומר שיתנוהו לו והוא יתן מעות לחבירו כדין גוד או אגוד דבהא ודאי עבדינן מעליות' לבע"ח דיהבינין לי' כולה ארעא אבל לאשה לא יהבינין דהא מעליותא טובא היא דיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא הא כל היכא דליכא גוביינא לתרווייהו כל א' גובה כדינו ולא מפסידין לאשה מדינ' כלום כו' עכ"ל הריטב"א ז"ל ע"כ ומש"ה היכא דליכ' לתרווייהו יהבינן לאשה כר' יוחנן משום חינא ואפילו למ"ד לכושל שבראי' היינו דוקא כשהוא מאוחר משא"כ כשהם שוים וא"כ יש סמך למנהג זה שנהגו ודו"ק אלא דצריכין אנו עוד לזה המנהג לשיטת ר"ת ורש"י דמפרשי לכושל שבהן היינו למאוחר ומשום דלמוקדם יש מה לגבות אבל היכ' דאין זה לגבות מודו דיהבינין לאשה משום חינ' אבל לשיטת הפוסקים דכושל היינו בע"ח א"כ לעולם לבע"ח יהבינין אפי' היכא דליכ' לתרווייהו אמנם ע"פ שיטת רש"י ור"ת בכושל שבהן וע"פ שיטת הריטב"א בהא דאמימר דלבע"ח יהבינין לכתובת אשה לא יהבינין דהיינו דוק' בקרקע שאין בה דין חלוקה ולענין גוד או אגוד א"כ תקנת האחרונים שבמדינת פולין עינ' כהוגן עפ"י דינא דגמרא. וראיתי בחידושי מוהרי"ט ר"פ מי שהי' שכתב ז"ל תו כתבו התוס' ולי נראה כתירוצו הראשון ואתי' כר' טרפון וקשה דהא אמרי' הראשונה קודמת ולר"ט לכתחלה יהבינן למאוחרת שהיא כושלת כו' ואכתי קשה לישנא דאי קדים שניי' ותפסה דהא לכתחלה לשני' יהבינין וכן הא דקאמר ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה למאי נ"מ אי למטלטלי דיתמי לכתחלה למאוחר יהבינין כו' ע"ש. ואינו קושי' כלל דהא דקאמר ר"ט ינתנו לכושל שבהן דהיינו המאוחר היינו דוקא כשיש שם משועבדים שיוכל מלוה בשטר או מוקדם לחזור עליהן לגבות וכמ"ש הרא"ה בחידושיו ז"ל פ' בירושלמי כושל שבראיה מלוה בעדים ומלוה בשטר ינתנו למלוה בעדים שניה' ינתנו למאוח' ונרא' לו' דוק'