אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רעא

שהי' שלא בעדים רק בח"י שמעון ומש"ה כל שיש לה חזקה נגד היורשין נאמנת לומר בעלי נתנם לי בכתובתי קודם מותו במגו דאי בעי' אמרה מהיורשי' קנתים ואע"פ שלא הי' לה חזקה נגד בעלה נאמנת במגו דטענה היורשין מכרו לי דלגבייהו יש לה חזקה אבל בשט"ח בעדי' דגביא ממשעבדי לא מהני חזקתה שהוא מכח היורשי' וכבר קדם שט"ח של זה להם וכמ"ש: אלא דמסתימת לשון הרא"ש לא משמע הכי גם מדכתב ואע"פ שאבדה כתובתי אינני חוששת ואי נימא דמיירי בשטר דלא גבי ממשעבדי למה לה לטעון בעלי נתנם לי בכתובתי ואבדה כתובתי טפי הי' לה לטעון בעלי נתנם לי במתנה כיון דאית לה חזקה ונאמנת במגו לפמ"ש אלא ע"כ משמע דמיירי בשט"ח גמור דגבי' ממשעבדי וא"כ ק' מאי מהני חזקתה נגד היורשים כיון דשט"ח קודם להם שהוא על שמעון ונגד בעלה לא הי' לה חזקה דאין לאשה חזקה בנכסי בעלה וכדכתיבנא וצ"ע: (ע) וי"א דאפי' במקום שכותבין כתובה גובה כתובתה בלא שטר כתיבה. ולענ"ד נראה טעמא דהך מלתא אע"ג דבכל דוכתא אמרי' כיון דנפל אתרע ואפי' תוך זמנו כמבואר בטוש"ע ח"מ סי' ס"ה והיינו לפי מ"ש בש"ע ח"מ שם סעי' ט"ז דהמחזיר שטר שמן הדין לא הי' לו להחזיר גובין בו והוא דעת הרמב"ם וא"כ כיון דתנאי כתובה כמאן דנקיט שטרא דמי והרי שטרו בידו מש"ה אע"ג דאתרע ע"י נפילה כיון דהשטר ביד המלוה מוקמינן לי' בחזקתי' ואפי' לדעת החולקין שם וס"ל דאין גובין בהו היינו אם כבר נודע מן הנפילה והחזירו למלוה שלא כדין מש"ה ס"ל דאין גובין בו אבל אם מצאו המלוה קודם שנודע שנפל ודאי השטר בחזקתו ועיין בש"ע שם סעי' ב' שאם המלוה בעצמו לקחי קודם שבא ליד אחר לא אמרי' בי' יהא מונח ע"ש וה"ה בנפילה כל שבא לידו קודם שנודע הנפילה השטר בחזקתו וע"ש בסמ"ע שכתב דקודם שבא ליד אחר לאו דוקא אלא אפי' בא ליד אחר אלא קודם שאמר ספיקו דאינו יודע מה טיבו ע"ש וא"כ ה"נ הרי תנאי ב"ד אית לה וכמאן דנקיט שטרא בידה דמי' קודם שנודע שנפל ולכך מוקי השטר בחזקתי' והיינו דקאמר ר' יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום מ"ט מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידי' ומש"ה אפי' היכא דאתרע כגון במקום שכותבין ונאבדה הכתובה כיון דנקיט שטרא בידה והוא התנאי ב"ד קודם שנודע מן הנפילה אוקי השטר בחזקתו וזה נכון ודוק ועמ"ש בסי' קי"א סעי' ט"ו

סי' ק"ב סעי' א' (א) מי שמת ואלמנתו או גרושתו באה לגבו' כתובתה. ואלמנותו כ"כ הרמב"ם ושאר פוסקים ולא כר"ת שכ' התוס' בשמי כשהוא מת לא אמרי' ליפות כחו של בע"ח דאז לא חיישי' לנעילת דלת דמיתה לא שכיחא ע"ש והוא בתוס' פ' הכותב דף פ"ו ד"ה לאשה לא יהבינן לה מ"ט יותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא וא"ת דאמרי' לעיל לכתובת אשה משום חינא ואפי' ר' בנימין לא פליג אלא כשהבע"ח הוא כושל אבל כששניהם שוים מודה דיהבינן לכתובה ותירץ ר"ת דהכא יהבינן לבע"ח משום דאית טעמא משום נעילת דלת ובאשה לא שייך נעילת דלת כו' אבל לעיל דלאחר מיתה ליכא נעילת דלת דמיתה לא שכיחא עכ"ל ותוס' לשיטתייהו אזלי דפירשו בהא דאמר ר' בנימין לכושל שבראי' היינו למי ששטרו מאוחר שלא יוכל לטרו' לקוחות הקודמים ומש"ה הקשו דהא בששניהן שוים מודה דיהבינ' לכתובה:

אמנם שיטת הרי"ף והר"ן ושאר פוסקים דהא דאמר ר' בנימין לכושל שבראי' היינו בע"ח ואפי' שניהם שוין א"כ הא דאמרו לאשה לא יהבינן היינו כר' בנימין דבשניהם שוין בע"ח עדיף מן האשה וא"כ תו אין צריך לחלק בין מחיים לאחר מיתה והרי"ף כתב בפ' הכותב בפלוגת' דר"ע ור' טרפון דאמר ר"ט ינתנו לכושל שבהן וכתב עלה מאי כושל בע"ח וכתב הר"ן שם ז"ל לפרושי כושל דמתני' לחוד כתב הרי"ף זה ומיהו אנן כדר"ע קי"ל כדבסמוך ע"ש ובשטה מקובצת שם ז"ל וכתב הריב"ש ז"ל הרי"ף פסק כמ"ד לכושל שבראי' דהיינו בע"ח וקשה דהא לא קי"ל כחד מינייהו אלא כר"ע דאמר ינתנו ליורשין יש מי שאמר שכתבה הרי"ף משום דנפק' מיניה לגר דלית ליה יורשין ויש מי שאמר דהא לא אפשר דגר כיון דלית ליה יורשין ולא נשתעבדו מטלטלין לאחר מיתה זכה הלה במה שבידו אבל נראה שדעת הרב כו' וצ"ע ונ"ל שכתבו הרב ז"ל משום דנפקא מיני' לקרקע היכא ששניהן שוין דאמרינן לקמן לבע"ח יהבינן לאשה לא יהבינן דהרב מפרש דכושל שבראי' הוא הבע"ח לעולם לפי שאינו גובה אלא בראי' כמו שמפורש בהלכות עכ"ל וא"כ כיון דכושל היינו בע"ח קושית תוס' לא קשה וכמ"ש:

ובהא דכתב בשטה בשם יש מי שאומר דנפקא מיניה לגר מצאתי כן בחידושי הרא"ה ז"ל וז"ל ומיהא היכא דליכא יורשין כגון גר קי"ל כר"ט עכ"ל ע"ש ומ"ש בשם יש מי שאומר דהא לא אפשר דגר כיון דלית ליה יורשין ולא נשתעבדו מטלטלין לאחר מיתה זכה הלה במה שבידו נלענ"ד ליישב לפי דעת הרא"ה ע"פ מ"ש הרב המגיד פ"ח מהל' זכיי' ז"ל כתב בעל העיטור אם ישראל יש לו מלוה בשטר או בעדים על הגר ומת בתוך זמנו הרי הוא כמשכון של גר ביד ישראל ואם בא ישראל אחר והחזיק בנכסי הגר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב עכ"ל וכ"כ הרשב"א כדבריו ואמר אע"ג דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שיעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש דמים קי"ל בערכין דמוסיף עליו עוד דינר ופודה הנכסים וכן נ"ל אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דבעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בה קנה השאר עכ"ל הרשב"א ועיקר עכ"ל הרה"מ ע"ש ומבואר דאפילו מדינא דגמ' דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי אבל מטלטלי דגר והפקר משתעבדי לבע"ח וא"כ דברי הרא"ה נכונים אמנם בתשו' המיוחסת להרמב"ן סי' ס"ט כתב ז"ל ועל כן אני אומר מטלטלי דגר כל שהוא ביד אחרים עד אחר מיתתו היינו אותם המופקדים אצלם וזה פירש למיתה וזה זכה הוי להו כמטלטלי דיתמי ולא גבו ממנו כתובת אשה לרבנן ובע"ח לכ"ע וכו' אבל היכא דבזבזו אותן ישראל לאחר מיתה כבר חל עליהן שיעבוד הכתובה ובע"ח בגמר מיתה וקיימו ברשותייהו דהא לא קאי באפייהו זכות אחרים דבמטלטלי דיתמי גופייהו אי לאו דירושה ממילא קא הוי' ועם גמר מיתה קמו להו נכסי בחזקת יתמי הוי כתובת אשה ובע"ח גובה מהם כדתנן פ' הכותב מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין והיה לו פקדון ומלוה ביד אחרים ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ור"ע אומר ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה דאלמא לר"ט כל שאינו ברשות היורשין ממש בשעת מיתה כתובה ובע"ח גובה מהם ואע"ג דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וע"כ לא פליג ר"ע עליה אלא שהן יורשין וזוכין ממילא דבר תורה כדאיתא בירושלמי הגע עצמך שפטרם משבועה ומשני זו תורה וזו אינה תורה הא לאו הכי מודה לר"ט והלכך לגבי גר דבשעת מיתה לא היה זכות אחרים מעכבת ועומדת בפני שיעבוד האשה ובע"ח הם קדמו והוו להו כיתמי דידיה וקמו להו נכסי ברשותייהו מפני ששיעבודם חל עלייהו עם גמר מיתה עכ"ל וע"ש לפ"ז האי יש מי שאומר דהא לא אפשר דגר כיון דלית ליה יורשין ולא נשתעבדו מטלטלין לאחר מיתה זכה הלה במה שבידו ס"ל כדעת הרמב"ן דאם היו ביד אחרים עם גמר מיתתו וזה פירש למיתה וזה זכה במה שבידו וה"ל כמטלטלי דיתמי דלא גבי מינייהו בע"ח וכתובת אשה לרבנן:

אבל הרא"ה ז"ל נראה דס"ל כדעת הרשב"א ז"ל ונראה מדברי הרשב"א דאפילו היו ביד אחרים עם גמר מיתתו אפ"ה לא הוי כמטלטלי דיתמי מדכתב הרשב"א דאין שיעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש דמים קי"ל בערכין דמוסיף עוד דינר ופודה הנכסים ואפילו אין לו אלא מטלטלין ע"ש ומבואר דהפקר אין לו הך דינא כלל דמטלטלי דיתמי דאפילו הקדש דמי' אינו מפקיע שיעבוד מטלטלין וגרע מן מטלטלי דיתמי והרשב"א לא אתי עלה מהך דר"ט דינתנו לכושל שבהן אלא משום דלא עדיף הפקר מהקדש דמים וא"כ אפילו מופקדים ביד אחר וזה פירש למיתה וזה זכה אפ"ה בע"ח גובה מהם ובזה יבואר מ"ש בשיטה היש מי שאומר דנפקא מיניה לגר הוא כדעת הרשב"א והיש מי שאומר החולק דאי אפשר לאוקמי בגר הוא כדעת הרמב"ן דלדידיה אין בע"ח גובה כשזה פירש למיתה וזה זכה וכדכתיבנ' ודוק:

ובתשובת הרמב"ן הוכיח דנכסי גר המופקדים ביד אחר וזה פירש למיתה וזה זכה לא גבי בע"ח מינייהו דנעשה כמטלטלי דיתמי והביא ראיה מהא דאיסר גיורא פ' מי שמת דה"ל תריסר אלפי זוזי בי רבא כו' אמר היכי קני להו רב מרי כו' ואם איתא יכתוב לו חוב על כל נכסיו כדי שיצטרך לגבות בחובו כל אותן תריסר אלפי זוזי דבי רבא אלא משמע דאי עבד הכי לא הוי מהני דה"ל כמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבע"ח ע"ש ולפי מ"ש בדעת הרשב"א דאפילו במופקדין ביד אחר לא מיפקע שיעבודא דלא עדיף הפקר מהקדש דמים נראה ליישב ע"פ מ"ש הרמב"ם פ' מי שמת דף קמ"ט ח"ל ואני תמה היאך לא לקח בית רובע קרקע כמעשה דמרוני דלקמן וליכא למימר דחליש לי' עלמא טובא דהא קאמר אי שלח לי כו' ומצאתי בגירסת ההלכות דרב מרי בי רב הוי ולפי זה יש לומר דאיסר לא גמיר והכי קאמר רבא אי טעי ועביד