אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רע

ושם כבר נפרעה האשה מכתובתה התם במתני' כתב הר"ן ז"ל זכתה האשה יתר על כתובתה אם קדמה ותפסה ויש בהן יותר מן הכתובה או קדם בע"ח ותפס ויש בהם יתר על חובו המותר ינתנו לכושל שבהן היינו לכושל שבראי' או כתובת אשה משום חינא ע"ש וכתב בתיו"ט דהיינו שהי' שם עוד בע"ח וכתובת אשה ע"ש וא"כ כיון דאי לאו הבע"ח הוי יהבינן לכתובת אשה לא מפסדי קטנים מידי וה"ל כנפרעין מן הכתובה:

ובזה יתיישב הא דתנן מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין כו' ולכאורה למ"ד לכושל לכתובת אשה ניחא הא דתני אשה ובע"ח אבל למ"ד לכושל שבראי' ה"ל למיתני הי' עליו שני בע"ח ינתנו לכושל שבראיה שהוא המאוחר ולפי מ"ש ניחא דאי לאו אשה לא יהבינין לבע"ח דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ודו"ק. (ו') סעי' ד' ומכר את שדהו וקנו מהאשה ראשונה תחל' בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ה וכי קנו מידה מאי הוי תימא נחת רוח עשיתי לבעלי כו' אמר רב פפא בגרושה ודברי הכל ולכאורה גם באלמנה משכחת לה שמת הבעל בחיי' וכשמת כתבה האלמנה ללוקח דו"ד אין לי עמך וה"ל לרב פפא למימר נתארמלה או נתגרשה. ונראה דכיון דקי"ל אלמנה מוכרת שלא בב"ד כדאי' פ' אלמנה ניזונת דף צ"ו ע"ש א"כ כשנתארמלה וקנו ממנו ללוקח אין השני' יכולה להוציא מיד הלוקח דיש לו ללוקח דין האלמנה וכמ"ש בש"ע ח"מ סי' ק"ד סעי' א' ע"ש אם מכרו ב"ד קרקע להגבות למוקדם אין בע"ק מאוחר יכול לטרוף ממנו והוא מדברי הרשב"א בתשובה מירושלמי פ' אלמנה ניזונת כו' אלמא כל שלקח מיד ב"ד או מן האלמנה כדי להפרע כתובה או מלוה שזמנה מוקדם הרי הוא כאלו שיעבוד מלוה ראשונה קיימת עדיין הובא בב"י סי' ק"ד ע"ש והיינו משום דיש ללוקח זה כח מוקדם א"כ לא היתה השני' מוציאה מיד הלוקח להכי מוקי לה בנתגרשה דאין לה רשות למכור אך קשה לפמ"ש הר"ן בשם הרשב"א דאפי' גרושה מוכרת שלא בב"ד וכמ"ד משום חינא ע"ש פ' אלמנה ניזונת וז"ל שם כתב הרשב"א ז"ל דמסתברא כעולא דאמר משום חינא ואפי' גרושה נמי כו' וההוא סוגיא דהתם כטעמא דחינא ריהטא דאמרי' התם אמר לך רב פפא איבעית אימא אפי' בכתובה ומשום חינא ולפ"ז אפי' גרושה מוכרת שלא בב"ד ע"ש וא"כ לרב פפא דאית לי' משום חינא ואפי' גרושה מוכרת שלא בב"ד היכי מוקי לה בגרושה דא"כ היאך השני' מוציאה מיד הלוקח כיון שיש לה רשות למכור נמצא דיש ללוקח דין המוקדם וצ"ע (ויש לעיין בזה דיש לחלק בין מוכרת לפרעון למסלקת עצמה מקרקע זו דבשלמא במוכרת לפרעון מסתלק כל החוב והשיעבוד ע"י דמי אותו הקרקע והוי כאלו גבתה הקרקע בחובה ומכרתן אח"כ דיש ללוקח שני זכות המוכר שלו שהוא מוקדם משא"כ במסלקת עצמה מקרקע פלוני' שעדיין חובה קיים ושיעבודה חל אשאר נכסים ליכא למימר שיהא ללוקח זה דין המוקדם שהרי גם ביד המוקדם לגבות עדיין משאר נכסים ועדיין שעבודו קיים בהא לא אמרי' שיהי' ללוקח דין מוקדם. תדע דאם היו שם ג' לקוחות והיא סלקה עצמה משלשתן האם נאמר שלכולם דין קדימה נגד השניה והרי כל כתובתה של הראשונה לא היה אלא מנה ואיך יהיה במקומה דין קדימה לג' מאות זוז א"ו דל"ד סילוק לפרעון ממש וכן הדעת נוטה). והנה לפי מ"ש רש"י בפ' אלמנה ניזונת דף ק' ד"ה אחריות איתמי כו' שהאלמנה שליח של היתומים ע"ש וכיון דאינה אלא שליח של יתומים א"כ היכא דהשדה כבר נמכר ללוקח תו אין רשות יתומים על השדה ואין לה רשות למוכרו ללוקח בלא רשות ב"ד אלא מדברי הרשב"א משמע דאלמנה שמוכרת שלא בב"ד שליח ב"ד היא דאי שליח של יתומים א"כ לקח מהאלמנה כדי למפרע כתובתה אמאי הוי כאלו עדיין שיעבוד כתובה עלי' דהא אם הלוה בעצמו מכר כדי לפרוע למוקדם אין ללוקח דין מוקדם ויכול מאוחר לגבות מאותו שדה וכמבואר בש"ע ח"מ סי' ק"ד שם ע"ש אע"כ דאלמנה ברשות ב"ד קא אתי' לכך אפילו אינה בכח יתומים למכור ויש ללוקח דין מוקדם. (ז) וקנו מהאשה בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ה וכי כתבה לי' מאי הוי והתניא האומר לחבירו כו' הכא במ"ע בשקנו מידו והקשו בזה הא מחילה א"צ קנין והנה במרדכי ר"פ הכות' כ' ז"ל בכות' לה ועודה ארוס' לה"ק אפי' נשואה נמי דהא מחילה א"צ קנין ומתרץ כיון דהפירו' עדיין לא באו לעול' אינה יכולה לסל' ע"ש ולא הבינותי הקושי' דהא בנשואה פריך לי' הש"ס אי הכי אפי' נשואה נמי ומשני ידה כידו וע"ש פיר"שי ידו כידה והרי הוא כשותף בהן וכיון שנכסי' שלו צריך לשון מתנה ע"ש וא"כ ודאי בעי קנין גם התירוץ אינו מובן במה שכתב כיון דהפירות לא באו לעולם אינו יכול לסלק דהא בארוסה נמי הפירות לא באו לעולם עדיין:

מיהו בהא דמשני הש"ס בכותב לה ועודה ארוסה ומסיק כדרב כהנא דאמר נחלה הבאה כו' שפיר קשה למה לי דרב כהנא ה"ל למימר כיון דעודה ארוסה וידו לאו כידה מהני מטעם דא"צ קנין גם התירוץ שייך שפיר כיון דעדיין לא זכה בהן דהא ארוס' היא לכך א"י למחול דכמו דאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם מוחל דשלב"ל וכמבואר בח"מ סי' ר"ט ברמ"א סעיף ד' וע"ש בסמ"ע ז"ל והא דאדם יכול לסלק עצמו וכחו מדשלב"ל דשאני התם דקאי אאדם שיש לו שיעבוד על נכסי חבירו ע"ש ומיהו סילוק מהני בדשלבל"ע כל שיש לו שייכות בגוי' כמו בכותב לה ועודה ארוסה ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' ר"ט סק"ט וא"כ הכא דכבר יש לאשה זו כתובה ושיעבוד על נכסי לוקח אמאי לא יועיל לשון מחילה ונראה דודאי למאן דס"ל מחילה ותפיס שטרא או משכון לא מהני מחילה פשיטא דהכא בעי' קנו מידה אלא אפי' למ"ד מחילה ותפיס שטרא או משכון מהני מחילה וכמבואר בח"מ סי' רמ"א ע"ש נראה דהיינו דוקא כשמוחל גוף החוב ומשום דשני שיעבודי' יש על הלוה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי' דאינון ערבין בי' ומש"ה על שיעבוד הגוף שאין בו לא משום משכון ולא משום שטר מהני מחילה וכיון דפקע שיעבוד הגוף תו ליכא שיעבוד נכסי' דאינן אלא ערבין וכיון דליכא לוה ליכא ערב אבל בנ"ד שאין האשה מוחלת גוף החוב אלא שיעבוד אותה קרקע והרי שיעבוד הקרקעות כתובי' בשטר שתחת ידה לא מהני מחילה דלא דמי למוחל ונקט שטרא דמחול גוף החוב ופקע לי' שיעבוד הגוף וממילא פקע גם שיעבוד נכסי ולא אכפת לן מאי דנקיט שטרא או משכון כיון דנכסי ממילא פקע שיעבודייהו משא"כ הכא דמיא למי שהבטיח להחזיר לו המשכון ולא למחול החוב דלכ"ע לא מהני מחילה דהא נקט בי' ה"ה בשיעבוד נכסי לחודי' לא מהני מחיל' דהא נקט בי' דוק' ע"י מחיל' גוף החו' הוא דפקע וכדכתיבנ' ודע דמ"ש הפוסקי' בשם ר"ת בהא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דשני שיעבודי' יש על הלוה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי כו' לאו דוקא שיעבוד הגוף דהגוף אין בו משום שיעבוד דאי הוי הגוף משועבד א"כ כי מטא זמן פרעון הי' רשאי להשתעבד בו לפרעון חובו כי היכי דבשיעבוד נכסי כי מטי זמני' הב"ד מגבין אותו אלא העיקר כמ"ש בשטה מקובצת פ' הספינה שם בטעמא דר"ת דיש על הלוה חיוב הגוף ושיעבוד נכסי כו' ע"ש ומש"ה ה"ה בשט"ח ומשכון כשמוחל גוף החיוב שעל הלוה לא בעי קנין דהא בגוף לית לי' אלא חיוב וממילא פקע שיעבוד נכסי דאינו אלא ערב וכן המשכון אינו אלא ערב אבל היכא דאינו מוח' גוף החיו' אלא שיעבוד הקרקע או המשכון לא מהני המחילה כיון דנקט לי' לשטרא או למשכון בידי' וכמאן דגבה דמי ואע"ג דלא קי"ל כב"ש דאמרי כל העומ' לגבו' כגבוי דמי היינו לענין ספק שבשטר אבל היכא דליכא ספיקא ודאי כמאן דגבי' דמי להאי שיעבודא ומש"ה בעינין הכא קנו מידה ודו"ק ועמ"ש בס' קצה"ח סי' י"ב סק"א

סעי' ו' (ח) אם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה כתוב בתשו' הרא"ש כלל ל"ו סי' ה' ז"ל שאלה לאה אבדה כתובתה ובא ראובן בע"ח של שמעון בעלה והוציא שט"ח עליו ובא לב"ד עם שטרו שיגבו לו מנכסי שמעון ולא הית' לאה בשט"ח והודו ב"ד לראובן שטרו וטענה לאה אלו הבתים נתנה לי בעלי בכתובתי ואע"פ שאבדה כתובתי איני חוששת מאחר שאני מוחזקת באלו הבתים אם היא נאמנת אם לאו חשובה אם אין לשמעון יתומי' קטנים ולאה דרה בבית אחר והבתים האחרי' שהיא טוענת עליהם ששמעון בעלה נתנם לה בכתובתה סמוך למיתתו החזיקה בהם שלש שני' בלי ערעור היא נאמנת בשבועה שהיא כדברי' אבל אם היא דרה בהם אינה יכול' לטעון בהם חזקה שכן דרך אשה לדור בבית בעלה בתנאי כתובה וגם אם יש לשמעון יתומים קטנים אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל עכ"ל ואיני מבין תשובה זו דהא אין לאשה חזקה בנכסי בעלה ואע"פ שיחד לה שדה למזונותי' והחזיקה בשדות אחרות כמבואר פרק חזקת דף נ"א ע"ש וא"כ ה"נ אפי' שדרה בבית אחד והבתים האחרים שטוענת עליהם החזיקה בהם ג' שנים בחיי בעלה אין לאשה חזקה ואין לה חזקה אלא אחר מיתת בעלה לטעון שהיורשי' מכרו לה וכיון דראובן יש לו שט"ח על שמעון הרי הוא מוציא מיד היורשין ואין להם כח למכור דהא בשט"ח גובה ממשעבדי ואפשר דהשט"ח שהוציא ראובן לא הי' בו לגבות ממשעבדי כגון