אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רסט

אפילו רבנן מודו דמיני' אפילו מגלימא דעל כתפי' ע"ש. (ג) ומיהו רשות ביד היורשי' לסלקה בקרקע וכתב ב"ש ז"ל היינו היכא דלא כתב בפירוש מן המטלטלין שם בש"ג כו' וכן הבעל יכול לסלק בקרקע כו' ועמ"ש בזה בס' קצה"ח סי' ק"ז סק"ג:

סעי' ב' (ד) אינם נגבי' מהשבח בפ' יש בכור בהא דתנן ולא האשה בכתובתה פריך והא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח ומשני מקולי כתובה שנו כאן. ואיכא למידק לפי מה דמבואר בש"ע ח"מ סימן קט"ו סעי' ג' דמקבל מתנה אם השביח אין בע"ח גובה שבחו משום דאין לו על מי לחזור וכתב שם הרמ"א דה"ה לוקח כשפירש בהדי' שאין לו אחריות על המוכר דדינו כמקבל מתנה כיון שאין לו על מי לחזור ע"ש והיכא דקבל עלי' המוכר אחריות דבע"ח גובה את השבח אינו גובה אלא החצי וחצי השבח זוכה בו הלוקח מצד אחריותן כדין לוה ולוה ואח"כ קנה ומכר כדאי' ס"פ מי שמת ובטוש"ע סי' הנ"ל סעי' א' ע"ש וא"כ תקשי ממ"נ אי מיירי בשלא קיב' המוכר אחריות בע"ח נמי אינו גובה שבח כיון דאין לו ללוקח על מי לחזור. ואי בדקביל עלי' אחריות וא"כ הלוקח ג"כ יש לו דין בע"ח מצד אחריותו ואם הי' בע"ח אחר בא לגבות הי' נוטל חצי השבח כדאמרי' לעיל שכן דינו דה"ל לוה ולוה וקנה ובכתובה כה"ג אמרי' בפ' הכותב דף פ"ו היכא דשניהם יוצאין מזמן אחד אמר אמימר כו' ואי ליכא אלא חד ארעא לבע"ח יהבינן לכתובת אשה לא יהיבינן וע"ש ברי"ף והרא"ש דה"ה בלוה ולוה ואח"כ קנה דשניהן שקולין לבע"ח יהבינן לכתובת אשה לא יהבינן וא"כ ממילא אין לכתובת אשה לגבות משבח דלוקח יש לו דין ב"ח מצד אחריותו ולכתובה לא יהבינן דיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא כדאי' שם אח"כ מצאתי קושי' זו בתומי' סי' קט"ו ע"ש דמתרץ דהיינו דקא משני מקולי כתובה שנו כאן ודוחק (הגה"ה וכן הקשה בחי' פני יושוע ב"מ בסוגי' דשבח ע"ש שהניח בקושי) וגם דיהבינן ולא לכתובה שהרי הבע"ח הפסיד והוציא מעותיו והאשה חסרה דבר דיותר משהאיש כו' ומזה כתב הב"ש סי' ק"ב דה"ה בהוספ' שליש הבע"ח קוד' ע"ש א"כ אין בזה משום לקולי כתובה אלא משום דזה הוציא מעותו שהרי הוספת שליש דדינה כבע"ח ואפ"ה בע"ח קוד' מיהו אפשר לומר דשבח ה"ל כמו הוספת שליש שלא הוציא מעותיו רק בכדי קרנו ולפי מ"ש בקצה"ח סי' קט"ז סק"ב דהוזל משלם אחריות כפי מה שקנה ע"ש וכיון דמחזירין ללוקח אחריות קרנו כפי מה שקנה שוב אין ללוקח הפסד וא"כ כתובה ולוקח שוין גבי שבח ודו"ק (וצ"ע דכיון דלוקח שוה לאשה אמאי גובה חצי שבח נגד בע"ח נימא לבע"ח יהבינין ללוקח לא יהבינין כמו שאמרו גבי אשה כיון דשוין הן) ובעיקר הקושי' נ"ל לפמ"ש הר"ן שם בהא דאמר אמימר ואי ליכא אלא חד ארעא לבע"ח יהבינן וז"ל וא"ת כיון שהדין נותן שיחלוקו היאך גוזלין את האשה ונותנין לבע"ח יש לומר דלוה וקדם האחד וגבה מה שגבה גבה דבע"ח מאוח' דוקא אמרו דלא גבה אבל בשוין מה שגבה גבה כו' הלכך כיון שאילו קדם הבע"ח ובא לב"ד והגבוהו ראשון מה שגבה גבה מן הדין אנו מגבין לבע"ח תחלה משום דיותר משהאיש כו' ולאחר גבייתו זכה בהן מן הדין עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם ע"ש וכבר פסק הש"ך סי' קט"ו להלכה כדברי הראב"ד והרמב"ן ובעל התרומות שער ב' והריב"ש סי' תפ"ג דבכל ענין אין היתומים ולא הלוקח יכולין לסלק לבע"ח בדמי הקרקע עד שיתנו לו כל חובו הא לאו הכי יכול לומר לדידי שוי' כל חובי ע"ש וא"כ היכא דמסיק שיעור ארעא ושבחא או יותר ואין הבע"ח גוב' כל שיעור חובו ודאי דאין הלוקח יכול לסלקו במעות שיעור ארעא אלא הבע"ח נוטל הקרקע כולה עם השבח שעלי' אלא שהוא צריך להחזיר ללוקח דמי חצי שבחו דיכול לומר הקרקע בעצמה מלבד השבח שוה לי כל חובי לפ"ז בכתובה העולה נגד שיעור ארעא ושבחא או יותר כשבאה לגבות ג"כ אין הלוקח יכול לסלקה בדמי קרקע לחודה דמצי' למימר לדידי שוי' לי קרקע לחודה כל כתובתי וע"כ נוטלת גוף הקרקע עם השבח שעלי' אלא שמחויבת ליתן מעות ללוקח בעד השבח וכשיפסקו הב"ד שתתן האשה כל דמי השבח ללוקח הרי גוזלין את האשה וכקושית הר"ן והרא"ש דהא מן הדין מגיע לה חצי השבח והכא אין לומר דלאחר שגבה כבר זכה בו מן הדין כדין בע"ח שוין שקדם א' וגבה וכדלעיל דהני זוזי דאשה לאו שיעבודי' דלוקח נינהו דלזכי בהו מכח מה שקדם וגבה דדוקא בבע"ח ואשה שבאו לגבות מנכסי הבעל דלשניהם הקרקע משועבדת וזמן שניהם שוה וכשמגבין מקרקע המשועבדת לשניהם מה שגבה גבה לכך לאחר שגבה הבע"ח זכה בו מדינא כיון שגבה שיעבודו אבל מעות של האשה מעולם לא נשתעבדו ללוקח ואי מגבינין להו מינה הוי גזל לכך לא מצינו להגבותו רק חצי שבח לכך פריך שפיר והא אמר שמואל בע"ח גובה שבח היינו חצי שבח ואצטריך לשנויי מקולי כתובה שנו כאן ודינא הכי הוא דלית לה לאשה דין בשבח ודו"ק ועמ"ש בס' קצה"ח סי' ק"ד סק"י (ה) ואינם נגבים אלא ממוחזק אבל לא מן הראוי וכתב ב"ש וז"ל ואינם נגבית מהשבח אפי' אחר התקנה שתקנו דגובין מן המטלטלין מ"מ אינה גובה מן השבח כ"כ הרא"ש פ' יש נוחלין וכן משמע משאר הפוסקים ולא כהרמב"ם בפי' המשנו' עכ"ל ועיין בפי' המשניות להרמב"ם פ' יש בכור שכתב דהשתא דגבי' ממטלטלי גובה האשה והבנות משבח ששבחו הנכסי' אחר מיתת הבעל וגם נוטלים בראוי כבמוחזק עכ"ל ע"ש וברא"ש חלק דאין ענין מטלטלין לזה כיון דאפי' בקרקע אינה נוטלת בראוי ע"ש. ונראה דהך פלוגתא בהא תלי' במ"ש הריב"ש סי' שצ"ב ב' טעמי' בהא דתקנו הגאונים עכשיו לגבות ממטלטלי אם מפני שראו מפני תיקון העולם לכופן במצוה אפי' בגביית מטלטלין בבית דין ואף בשאר יורשין שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשים הם בנים או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלים וסחורה והמלוה סומך עליהם כמו על קרקעות דומיא מאי דאמרי' פ' מציאת האשה גמלים של ערביא וארנקי דמחוזא אשה גובה מהם פורנא ע"ש א"כ לפי הטעם הראשון תקנת הגאונים אינה אלא מפני שמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אלא שאין ב"ד כופין בכך והגאונים תיקנו שיכופו על כך וכיון שתיקנו שיהי' הב"ד כופין על מצוה זו אין חילוק בין ראוי למוחזק דכל שירשו מאביהן הן ראוי הן מוחזק מצוה עליהם לפרוע חובו וכל שהוא משום מצוה כבר תקנו הגאונים לכופו ע"י ב"ד וזו דעת הרמב"ם בפי' המשניות והרא"ש החולק עליו ס"ל כטעם השני דתקנת הגאונים אינה משום מצוה אלא דדינא הכי הוי כיון דהאידנא סמיך דעתייהו אמטלטלי וגם מדינא דגמ' הכי הוי כמו גבי גמני' דערבי' וארנקי דמחוזא וה"ל כמו קרקע ממש א"כ בראוי ובשבח דבקרקע ג"כ אינה גובה לא עדיפי הני מילי דסמוך עלייהו כקרקע ומש"ה אפי' אחר תקנת הגאונים לא גבי' מראוי ושבח ועיין פ' הכותב דף פ"ד בתוס' ד"ה לכתובת אשה וז"ל תימה דהא תנן בפ' יש בכור דף נ"ב דאין האשה נוטלת בראוי ומלוה חשבי לי' רבנן ראוי בפ' י"נ דף קכ"ה עכ"ל. ולפמ"ש ניחא דכיון דר' טרפון ס"ל בהי' לו פקדון או מלוה ביד אחרים ינתנו לכושל שבהן ואע"ג דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי כיון דלאו ברשותייהו קיימי ס"ל לר"ט דנותנין לבע"ח ולכתובת אשה וכתב בחי' פני יושוע הטעם דכיון דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם חלא שאין ב"ד כופין להוציא מיתומים וס"ל לר"ט כיון דלאו ברשות יתמי מנח כופין בזה ליתן לבע"ח ולכתובת אשה משום מצוה וע"ש וא"כ כיון דלענין מצוה בראוי נמי מצוה עלייהו רמיא לפרוע חוב אביהם כיין שירשו א"כ היכא דלר"ט ס"ל במטלטלין היכא דלא מנחי ברשות יתמי כופין אותן במצות פריעת חובת אביהם ה"ה נמי בראוי כיון דאינו מונח ברשות יתומי' ועליהן המלוה מוטלת לפרוע כופין אותו לפרוע דראוי ומטלטלין חד דינא אית להו וזה נכון ודו"ק. שוב ראיתי שכבר כתב הרא"ש פ' יש נוחלין לחלק בזה דלר"ט גובין מן הראוי כיון שהוא ביד אחרים כמו דס"ל לר"ט במטלטלין ביד אחרים ע"ש ולדעת הרא"ש שהבאתי לעיל אין דין ראוי שוה לדין מטלטלין וכנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דלר"ט מדין מצוה נגעו בה א"כ שוה דין ראוי למטלטלין ודו"ק. וע"ש עוד בחי' פני יושוע שכתב ז"ל וראיתי במרדכי לקמן בפרקין שכתב דבמטלטלי דיתמי מצוה וכופין אם ירצו הב"ד ומפרש לכולה סוגי' דשמעתין דתפיסה לענין יתומים קטנים ולענ"ד הא דמשנתנו אי אפשר לפרש כן דא"כ מ"ט דר"ט דאמר ינתנו לכושל שבהן הא לכ"ע אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא א"כ רבית אוכלת בהן וכדאי בערכין דף כ"א וכדאוקי התם בבע"ח גוי שקובל עליו לדון בדיני ישראל ע"ש וצ"ע ונראה דהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים היינו דוקא מנכסיהם אבל אם בא לגבות מן הערב גובה ולא חיישינין שמא יש שובר דדוקא בקטנים גופייהו אמרי' הכי ובמשנתנו תנן שהיה עליו בע"ח וכתובת אשה א"כ אם לא היו נותנין לבע"ח היתה הכתובה נגבית מהן דלכתובה נזקקין ולפי שהבע"ח נקרא כושל נגד הכתובה נותנין לו וא"כ ה"ל כאילו גובין מכתובת אשתו דקטנים לא מפסדי מידי מש"ה נותנין לבע"ח והא דתנן התם זכתה האשה יתר על כתובתה ינתנו לכושל והוא הבע"ח