אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רסו

תפסתן וה"ל כדברי' העשוין להשאיל ולהשכיר ואינן נקראין מוחזקין כלל ובהכי איירי תשו' מהר"ם שבמרדכי הראשונה סי' תקכ"ז המתחלת סרח בת אשר וע"ש היטב ותראה שכן הוא ונמצא עתה פסקן של דברים דהיכא דידוע דנכסים של הבעל היו וא"א להחזיק לב"כ לומר שלה היו ממקום אחר ואנו צריכין לדון על גביית כתובתה אמרי' אין אדם מוריש כו' ואפילו תפיסה לא מהני והיכא שלא היה ברור לנו שהנכסים היו של הבעל אע"ג שלא הי' ידוע לנו שיהי' לה נכסי' של עצמה ובחיי' לא היתה נאמנת לומר שלי הן כדין גדול האחין שיצאו אונות על שמו מ"מ אחר שמתה היא טענינין לב"כ ומחזיקינין להו כמו בגדול האחין שמת ואמרי' שמא ממקום אחר היו לה הנכסים ועל יורשי הבעל להביא ראי' והא לך לשון המרדכי סי' תקכ"ו נשאל מהר"ם בסרח בת אשר בטענה כו' והשיב הר"ם ני' ועוד הוי' כמו אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונתו כו' דעלי' להביא ראי' ואע"ג דאמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להבי' ראי' י"ל דל"ד דהתם דוקא שלא היה הדבר ברור שהיו הנכסים הכתובים בשמו של אבי היתומים אלא שאנו מדמי' מאומד הדעת לומר כן אבל הכא דידוע דהני קרקעות היו של יעקב אפי' לאחר מיתתה עליו להביא ראי' כו' אבל הספרים שיש עדים שהיו של זקנה ועכשיו רואים אותם בידו לא מהימן לעכבם בשבועתו מידי דהוי אאומן כו' ה"נ אמו שהיתה נו"נ נטלתן כו' כדפרי' לעיל דאשה הנו"נ עלי' להבי' ראי' ואפי' מתה על היתומים להביא ראי' וכי האי גוונא בדברים הידועים שהיו של עקב ולא מצי לישבע שבועת היורשים וליטלן בכתובת אמו דהא קי"ל כרב ושמואל כו' אין אדם מוריש שבועה לבניו וליכא למימר ה"מ היכא דלא תפוסי אבל הכא תפיס ומדב"ש כו' נשמע לב"ה היכא דתפיס הא ליתא דלב"ש כו' אבל הכא כיון דנכסי בחזק' יתומים קיימי כדפרי' ותפיסתן לאו כלום הוא כו' ומדמינין לה לאומן ולדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ולהדומי' להן דאין בתפיסתן ממש עכ"ל והא לך לשון המרדכי סי' תקמ"ז נשאל ר' מאיר ראובן נשא לאה כו' והשיב נ"ל דאע"ג דקי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו ולא לבאים מכחו אפ"ה לא מפקיע משמעון מה שהכניסה לו ואע"ג דאמר בפ' חזקת אחד מן האחי' שהיו אונות כו' עליו להביא ראי' בעדים או בשטר א"כ זאת האשה בחיי' לא היתה נאמנת לומר שלי הם כיון דלא היתה חלוקה בעיסתה כו' ולא הי' ידוע לנו שהי' לה שום ממון בעולם משלה כו' ולא היתה נאמנת לומר נפלו לה בירושה מ"מ כיון דמתה על חנוך להביא ראיה אם רצה להוציא משמעון מה שתפוס דאמרי' התם ומודה לי אבא דאם מת על האחין להביא ראי' כו' ואפי' לר"ש גאון ורשב"ם שפסקו דלית הלכתא נמי כשמואל בהא כו' הכא מודו דעל חנוך להביא ראיה כו' דהתם הו' טעמא משום דלא טענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למיטען דכיון דאבוהון לא הי' יכול לעכב הממון בשבועה בלא עדים ה"נ לא טעננין להו אבל בנדון זה כיון דאיהי היתה יכולה לעכב בשבועה ולגבות בכתובתה אנן נמי טענינין להו ליתמי שלה לכל הבאים מכחה כגון שמעון זה ואע"ג דאיהי בעי' שבועה לכל הפחות הבאין מכחה מעכבין מה שבידם בלא שבועה כו' ע"ש ומבואר דתשו' זו מיירי שלא היו הנכסים ידועים בבירור לבעל אלא מצד אומד הדעת היתה היא נאמנת לומר שלי הם בלא עדי' וראי' אלא שהיתה יכולה לעכבם בשבועה לפרעון כתובתה וכיון דעכ"פ היה בידה לעכבם בשבועה טענינין ליתמי שהם שלה ואפי' רשב"ם מודה וכנ"ל ומאת הקורא האהוב אבקש לדרוש מעל הספר במרדכי בשני המקומות וידיננו לכף זכות ואם שגיתי השם יכפר בעדי) ולפ"ז נראה באשה שהיתה מוחזקת בנכסי בעלה והכניסה הנכסי' לבעלה שני נהי דאינה זוכה בגוף הנכסים לפי שלא היתה יכולה למכור קוד' שתשבע עכ"פ זוכה הבעל בגוף החוב משום דמכנסת אשה לבעלה אפילו מלוה ע"פ וידו כידה והנכסים ימכור ע"פ ב"ד אמנם בזה שהיא מוחזקת יש חילוק דאם היא מוחזקת ע"פ תפיסה דלאחר מיתת בעלה דבהא לא שייך בע"ח קונה משכון וכמ"ש בס"ק שלפני זה דלאח"מ לא אמרי' בע"ח קונה משכון א"כ כשמכרה לאחר אינו זוכה הלוקח דקודם שנשבעה אין לה רשות למכור שלא ע"פ ב"ד רק אחר שתשבע וכמ"ש שם אבל אם תפסה בחיי בעלה דבזה אמרי' בע"ח קונה משכון וא"כ ה"ל דין משכון ובמשכון מבואר בח"מ סימן ע"ג דיכול למכור שלא בב"ד ומצד אין אדם מוכר שבועה לית לן בה כיון דהיא מוחזקת ודוקא שתפסה לשם משכון בחיי בעלה וכמ"ש בס"ק הקודם וע"ש:

סעי' י"א (ו) ואם קדמה ותפסה מעות. והוא בר"ן פ' הכותב גבי אי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאוריית' דהוי כמו גזל דרבנן וע"ש ובספרי קצה"ח סי' פ"ז סקי"ג הקשיתי במ"ש הר"ן בשם הרמב"ן לחלק בין תפס מעות לתפס מטלטלין ומשום דמטלטלין צריך שומא אבל תפס מעות אין צריך שומא דהא כתובה דינה בקרקע וא"כ היכא מצי תפסה מעות דהא גופייהו לא מיקניין לה דבשלמא בע"ח דינו בזוזי א"כ גופייהו מיקניין לי' אבל שם בפ' הכותב דאיירי בכתובה דדינה בקרקע וגוף המעות לא מיקניין לה וה"ל מעו' כמו מטלטלין דאינו אלא משכון ואמאי אין מוציאין מידה וע"ש שהנחנו הדבר בצ"ע, וכעת נראה לענ"ד ליישב והוא דכיון דחזינין דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אפילו מיני' אפ"ה בתפס מחיים מהני במטלטלין נמי ואפילו לכתובה מוכח מזה דבתר דתפסה מהני תפיסתה להכניס גם מטלטלין תחת השיעבוד וכל מה שנכנס תחת השיעבוד יכול אדם לגבותן לעצמו אלא דבמידי דצריך שומא לא מצי למיעבד דינא לנפשי' כיון דצריך ב"ד לשומא ולהורדת נכסי' ומש"ה כמטלטלין דבעי' שומא אף שתפסה לא הועילה אלא לשיעבוד ולא לגוביינא לכן מוציאין מידה אבל תפסה מעות דאין צריך שומא כיון שהועילה בתפיסתה שנכנסו תחת השיעבוד וכל שמשועבד לה וא"צ שומא יכולה לגבותן לעצמה שיהיו נקנין לה גוף המעות וזה נכון. ועיין בר"ן פ' אלמנה ניזונת שכת' וז"ל וכ"ת אי תפיסה לאחר מיתה היא היכי מהני לכתובה נרא' לי דכי אמרי' לכתובה מפקינין מינה דוקא במטלטלין דמ"מ מיחסרא גוביינא אבל במעות לא שכבר נפרעה עכ"ל וע"ש מזה נמי מבואר דמעות לפי שהיא כבר נפרעה מהני לה תפיסתה ואע"ג דדינה בקרקע מ"מ אם תפסה מעות מהני לה לפרעון. ובס' בית מאיר הקשה על הש"ע וכתב דהרמב"ן והר"ן לא כתבו אלא לדינא דגמ' דאז מטלטלי לא משתעבדי לכתובה ומשום הכי לא מהני תפסה מטלטלין דה"ל כאילו תפס' מטלטלי דיתמי בזמן התלמוד דפשיטא דמפקינין מיני' ע"ש ואינו קושי' דתפיסה מחיים הוי מהני גם בזמן התלמוד דהא התם מיירי משבועת ע"א וכבר תנא לי' התם הבא ליפרע מנכסי יתומים וע"כ שבועת ע"א מיירי מחיים דבעל ומחיים מהני תפיסה למטלטלי אף לדינא דגמ' אלא ע"כ דס"ל להרמב"ן דתפיסת מטלטלין כיון דגופייהו לא מיקניין לה כופין אותה שתשבע ודו"ק

סעי' ט"ו (ז) או היורשים אומרי' לא כי אלא אלמנה. כת' ב"ש בשם הרא"ש ואע"ג דכשאומר' משארסתני נאנסתי נאמנ' ומוציאין ממנו שאני התם דהיא טוענת ברי והוא טוען שמא וכאן אפילו טענת היורשין הוי כטענת ברי דאנן טענינין ליורשין כל מה דאבוהון הוי מצי למיטען ע"כ וז"ל הרא"ש ואלמנה נמי חשבינין טענת היורשין ברי כיון דטענינין ליתמי כל מה דמצי אבוהון למיטען עכ"ל. ובשטה מקובצת ר"פ האשה שנתארמלה כתב וז"ל וכי היכי דבעל בעינין שיטען ברי לא כי אלא אלמנה נשאתיך ה"נ היורשין בעינין שיטענו בברי אלמנה נשאך אבינו ואין לך אלא מנה כו' ומיהו המפרשים ז"ל פירשו כו' דאפילו היכי דלא טענו אינהו טענינין להו ליתמי כל מה דמצי למיטען אבוהון כו' אבל לרש"י ז"ל אפשר דבעינן שיטענו כן בהדיא וכדקאמר תלמודא ע"כ לא קאמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא קאמר עכ"ל וע"ש. ועמ"ש בס' קצה"ח סי' פ"ב ס"ק י"ב בענין מגו להוציא בברי ושמא דמהני וכתבנו שם דיורשין ולקוחות אע"ג דאין יודעין ברי אנן טענינין להו והיא כמו טענת ברי והתוס' דס"ל במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן לומר גנובי' הם במגו דהשאלתים לו היכ' דהוי דברי' העשוי' להשאיל ולהשכיר אע"ג דהוי מגו להוציא היינו משום דתוס' לשיטתייהו אזלו דס"ל דטעמא דיורשין פטורין בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא משום דלא ה"ל למידע ומטעם זה הוכיחו ר"פ הפרה דהיכא דלא ה"ל למידע איהו נמי פטור דאל"כ יורשי' אמאי פטורין ע"ש אלמא דס"ל לחו' דהא דעדיפא שמא דיורשין אינו אלא משום דאיהו גופיה היכא דלא ה"ל למידע עדיף שמא דידי' נמצא לפי שיטתם לא יפה כח יורשין מכחו גבי טענת שמא וכיון דחזינן גבי משארסתני נאנסתי לר"ג דאיהי נאמנת במגו להוצי' משו' ברי ושמא ואע"ג דלא ה"ל לבעל למידע אפ"ה איהי מהימנא בברי דידה א"כ ה"ה נגד יורשין נאמנת בברי דידה כיון דיורשין לא עדיפ' מיני' דידי' אלא במה דאינהו לא ה"ל למידע וכיון דהיא נאמנת נגד הבעל אף דאיהו נמי לא ה"ל למידע ה"ה לגבי יורשין וא"כ ע"כ צ"ל דהיורשין נמי טוענין ברי וכמ"ש בש"מ בשם רש"י ז"ל אמנם לדעת הרמב"ם