אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רסה

הר"ן וא"כ מה שהיו המטלטלין בידה מחיים דבעל אינו אלא כמו פקדון ומשכון לא הוי אלא כדנקט לה בתורת משכון ועמ"ש בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק כ"ג וכ"כ במרדכי ס"פ חזקת דלא מהני תפיסה מחיים אלא א"כ תבעינהו ולא אהדרינהו ע"ש ובחידושי הריטב"א פ' הכותב שם הביא דברי רש"י הנ"ל והוסיף עליהם שהתפיסה מחיים צריך להיות דוקא מדעת הלוה וכי תבעה מיני' ולא אהדר לי' הוי כמדעתו עכ"ל וע"ש ובחי' פני יושוע כתב עלה ז"ל ולא ידעתי טעם דברי ריטב"א בזה דמה לי מדעת הלוה או שלא מדעתו כו' הא בכמה דוכתי פשיטא לן שאדם יכול לתפוס למשכון אף שלא מדעת הלוה כדאי' פ' חזקת בעיזי דאכלי חושלי עכ"ל וע"ש. ונראה דהריטב"א ס"ל דמשכון לא מהני אלא בשעת הלואה דהוי מדעת הלוה וקונה במעות ובמשיכה או שלא בשעת הלואה ועפ"י ב"ד דבגוביינא דבי דינא קונה בתורת משכון וכמ"ש בנימוקי יוסף רפ"ק דמציעא בשם הר' יוסף הלוי דשלא בשעת הלואה לא מהני מדעת הלוה דלא קני משכון שלא בשעת הלואה אלא משום גוביינ' דבי דינ' או בשעת הלואה ומשום מעות הוא דקני לה אבל שלא בשעת הלואה דליכא מעות דמלוה לא קני ומשיכה למשכון לא מהני והיינו דאמרו מנה אין כאן משכון אין כאן ע"ש אבל דעת הריטב"א דמהני משיכה למשכון והא דאמרו מנה אין כאן משכון אין כאין היינו משום דאגיד גבי' ואינו קונה בכסף דאגיד גבי' וכן הוא שיטת הרמב"ן והרשב"א והארכנו בזה בס' קצה"ח סי' ק"ץ סק"ו ומש"ה מדעת הלוה מהני דמקני לי' במשיכה אבל שלא מדעת הלוה ס"ל לריטב"א דלא קני משכון כיון שלא הי' ע"פ ב"ד ועמ"ש בקצה"ח סי' ע"ב סק"ב והאי דעיזי דאכלי חושלי מדין מגו אתינין עלה ואפי' לא קני משכון מהני לי' מגו אבל בתפיסה דהוא תורת משכון ס"ל להריטב"א דבעי' דעת הלוה ומקני לי' לתורת משכון במשיכה או ע"פ ב"ד דהוא בתורת גוביינא אבל שלא ע"פ ב"ד ולא ע"פ לוה לית בי' תורת משכון זה הנראה לענ"ד בדברי הריטב"א ודו"ק. ולפי מ"ש דתורת משכון אינו אלא מחיים דלוה דכיון דאיכא חיוב הגוף ממילא חיילא עלה תורת משכון אבל לאחר מיתה דליכא חיוב הגוף אלא דיורדין לנכסיו מחמת ערבות שנתערבו הנכסי' בעוד הלוה חי א"כ לאחר מיתה אין עליהם יותר משיעבוד נכסי' אבל אין עליהם תורת משכון ויתיישב בזה שיטת ר"ת בפ' הכותב דף פ"ד ד"ה ולר' עקיבא תפיסה לא מהני כלל כו' אמר רבא אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים פי' דמהני תפיסה מחיים דבעל אפילו לר' עקיבא דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא קרינין בי' הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכיון דאין צריכין שבועה זכו במה שבידם ע"ש וכתב עלה בחי' פני יושוע שם דלפירוש הרא"ש בדברי הירושלמי זו תורה וזו אינה תורה משום דמחוסר גוביינא ואפילו פטרה מן השבועה א"כ לא אתי שפיר להירושלמי דמה לי תפיסה מחיים או לאחר מיתה דאידי ואידי מחוסרי גוביינא ע"ש. ולפי מ"ש ניחא דמחיים הוי עלה תורת משכון דלדידן בע"ח קונ' משכון אפילו שלא מדעת הלוה כמבואר בש"ע ח"מ סי' ל"ז וכיון דקונה משכון ה"ל כדידי' ואע"ג דאכתי מחוסר גוביינא עכ"פ זכיי' אית לי' בגוי' לתורת משכון דהוי כמו קנין דהא בע"ח קונ' משכון אבל לאחר מית' דלית בי' תורת משכון ואינו תופסו אלא לשיעבוד א"כ אין לו בו שום קנין ומש"ה ה"ל בחזקת יורשין ולא מהני תפיסה לשעבוד לאחר מיתה אבל מחיים ה"ל קנין גמור דבע"ח קונה משכון ודו"ק:

(ה') מכירתה ומתנתה בטילה אע"ג דנשבעה לבסוף בתה"ד סי' ש"ל כתב וז"ל כדמוכח שפיר בתרתי תשו' דמוהר"ם דלעיל דכל היכא דהאשה מוחזקת וגם יורשי' או הבאים מכחה במידי דשייך בי' תפיסה לא אמרי' בי' אין אדם מורי' שבוע' לבניו וכדמשמ' נמי בהגהת מיימון דלעיל וכו' והא דכתב מהר"ם פ' הכותב דלעיל דאין נראה לו דברי רבינו ברוך ורש"מ ורא"מ ורבינו שמחה כתב שם מטעם דלהחזיק לא אמרינין אין אדם מוריש שבועה לבניו משמע דמהר"ם לא ס"ל להך סברא הא ליתי' ע"כ דא"כ היו דבריו סותרים זא"ז אלא טעמא דמוהר"ם כדמסיק משום דבשעת המתנה לא הי' שלה ולא היתה יכולה ליתן במתנה דבר שאינו שלה דהא אפי' נשבעה אח"כ לא מהני וע"כ מהאי טעמא הוא אבל לעולם יורשיה זוכים מכחה מחמת ירושה אם מוחזקים הן הואיל והיא היתה יכולה להחזיק בשבועה ולא דמי ללקוחות או מקבלי מתנה שאין באין לזכות אלא מחמת המכירה או המתנה שעשתה קודם שנשבעה והא לאו כלו' הוא שלא היתה שלה באותו זמן עכ"ל. וביאור הדברים נראה דהא דאשה מוכרת שלא בב"ד לכתובת' אינו אלא משו' דעשאו' חז"ל כמוחזקת וכשותף לכתובתה וכמבואר לקמן סימן ק"ג ולא הוי' כמוחזקות אלא אחר השבועה אז הוא דנתנו חז"ל לה רשות למכור שלא בב"ד אבל כל זמן שלא נשבעה שבועה המוטלת עלי' אין לה רשות למכור וכיון דאין לה רשות למכור קודם השבועה מש"ה אפילו נשבעת אח"כ המכירה הקודמת בטילה היתה בשעתה דאפי' ב"ד היורדין לנכסי הלוה להגבות למלוה אין יורדין עד שישבע הטורף תחלה ואח"כ מורידין אותו לנכסי הלוה כמבואר בח"מ סי' צ"ח ע"ש וזה דוקא במכירת חפצים או קרקע דלא מהני כשמוכרת שלא בב"ד קודם שנשבעה אבל גוף החוב של הכתובה יכולה להוריש דיורשי' יורשים אפי' מלוה ע"פ וכיון דבמוחזק לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו והיא מוחזקת שפיר מורשת גוף החוב ליורשי'. משא"כ במכירה אע"ג שהיא מוחזקת בנכסים מ"מ אינה יכולה למכור שלא בב"ד בלא שבועה וכמ"ש ומש"ה במכירה המכר בטל ובירושה קיים אם היא מוחזקת שיכולה להוריש היורשין והיורשין יכולין למכור שלא בב"ד אחר שישבע שלא פקדנו לפי הטעם שאמרו פ' אלמנה ניזונת דף צ"ז משום שלא תתבזה אשתו בב"ד כיון שאין היורשין צריכין שבועה אלא שלא פקדנו או דוקא נקבות לפי הטעם השני שאמרו שם משום חינא ע"ש אבל גוף החוב שפיר ירתי כיון דהם מוחזקים אדם מוריש שבועה זאת לבניו זהו הנראה בדברי תה"ד. (הגם שאיני כדאי להכניס ראשי בין ההרים הרמים בכל זאת לא הביישן למד ולא אחדל מלענות חלקי מה שנלענ"ד בהבנת דברי מוהר"ם ז"ל ואם שגיתי השם יסלח בעדי אחר אשר לפניו נגלו תעלומות לבבי כי אחרי האמת והצדק אנכי דורש והאדם יראה לעינים כו' הנה המעיין בדברי מהר"ם בשתי אלה התשובות פ' חזקת יראה דעיקר החילוק הוא בין אם היו הנכסים ידועים שהן של בעל או לא דהיכ' דלא היו הנכסים ידועים שהן של הבעל אע"ג דהיא אינה נאמנת לומר שלי הם כגון שידוע שלא היה לה נכסים חוץ של בעל כיון שלא נודע לנו שנפלה לה איזו ירושה וכיוצא בזה שנוכל לומר משלה הם וא"כ יש לה דין גדול האחין דאע"ג דאונות ושטרות יוצאין על שמו אינו נאמן לומר שלי הם דבחזקת כולן הם וה"ה האשה לא היתה נאמנת בזה אפילו בשבועה אלא בראי' בעדי' מ"מ הבאין מכחה א"צ ראי' רק על היורשי' להביא ראי' שלא היו של האשה כיון דקי"ל כשמואל דאמר ומודה לי אבא דאם מת על האחין להבי' ראי' ואע"ג דהוא בעצמו לא היה נאמן בלא עדים אפ"ה כיון שמת אמרי' אלו הי' קיים הי' מברר דבריו בראי' ועדים וכיון שהבאים מכחו מוחזקים בנכסים על האחין הבאים להוציא להביא ראי' וע"ש בנמוקי יוסף ואפילו לדעת הרשב"ם דפסק דלא כשמואל גבי גדול האחין היינו התם דהוא עצמו אינו נאמן אפי' בשבועה להחזיק בנכסים לכך לא טענינן ליתמי מה דלא מצי אבוהון למיטען אבל הכא דאיהי היתה יכול' לעכב עכ"פ בשבועה טענינן ליתמי ולבאים מכחה להחזיק בידם בלא שבוע' כדין גדול האחין שמת דעל האחין להביא ראי' להוצי' מיורשיו אלא דהתם לשמואל אע"ג דאיהו לא הוי מצי לעכב אפי' בשבועה אלא בעדים מ"מ מחזיקין ביד ב"כ ולרבא דפליג עלי' בכה"ג מפקינין מינייהו כיון דאבוהון לא מצי זכי בהו כלל משא"כ הכא דהוי שום צד שהיתה יכולה לעכב בלא עדי' אלא בשבועה גם רבא מודה דמחזקינן לורשי' ואמרי' שהנכסים הוי של אמם ועל יורשי הבעל להביא ראי' שהן באין להוציא ואין זה ענין לאין אדם מוריש שבועה דהכא טענינן ליורשי' ולב"כ שהנכסים היו שלה ממקום אחר ולא בגרעון כתובתה אף שהיא לא היתה נאמנת לומר כן מ"מ כיון שהי' לה שום צד לזכות בהן ר"ל ע"י שבוע' לגביית כתובתה יש להן דין גדול האחין שמת ועדיף מיני' דאפי רבא מודה הכא ובהכא איירי בתשו' שניי' של מוהר"מ סי' תקמ"ז במרדכי המתחלת ראובן נשא לאה איברא היכא דידוע לכל שאותן נכסי' היו של הבעל א"כ אין אנו יכולין לטעון ליורשי' ולב"כ שהיו שלה ממקום אחר שהרי אנו יודעין שהן של בעל בהא אפי' שמואל מודה דל"ד לגדול האחין שמת דהתם אפשר לומר דנכסי דידי' הוו ממקום אחר דהתם מיירי שלא היו הנכסים ידועי' שהם של אבי היתומים אלא דאיהו לא הוי מהימן אפי' בשבועה כיון שאנו מדמים באומד הדעת שהם של אביהם ולכך במת מחזיקינין ליורשיו וטענינן להו שמא שלו היו ממקום אחר כיון שיוצאין על שמו משא"כ הכא שידוע לנו שהיו של הבעל ולא שלה נסתלק לגמרי דין גדול האחין שמת ואין לנו לדון אלא מצד גביית הכתובה לחוד וע"ז אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו ואפי' תפיסה לא מהני דתפיסתן לאו כלום היא כיון דאמ