אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רסז

דס"ל בבי דידי' אפי' לא ה"ל למידע אמרי' משויל"מ וטעמא דיורשין דפטירי ע"כ דשמא דידהו עדיף משמא דידי' ואפילו היכא דלא הוי לי' למידע ומשום דשמא דיורשין חשיב כברי דאנן טענינן להו טענת אבוהון א"כ הכא גבי יורשין אע"ג דלא טענו ברי עלי' להביא ראי' אע"ג דנגד שמא דבעל איהי מהימנא אף דלא ה"ל למידע אפ"ה דיורשין עדיפא טפי דאנן טענינן להו וה"ל:

כטענת ברי ודו"ק. ועמ"ש שם בקצה"ח ס"ק הנ"ל וסי' קל"ב סק"ו. ולפ"ז קשה לי בדברי הרא"ש דס"ל בפ' הפרה כשיטת התוס' דהיכא דלא ה"ל למידע לא אמרינין מתוך שאיל"מ והבי' ג"כ ראייתם מדיורשין פטורין ע"ש. וכיון דס"ל דשמא דיורשין לא עדיף משמ' דידי' היכא דלא ה"ל למידע א"כ ק' כיון דגבי משארסתני נאנסתי אלים ברי דידה נגד שמא דידי' דלא ה"ל למידע מ"ש הכא באלמנה דחשבינין לשמא דיורשין כטענת ברי הא לשיטתו לא עדיפי יורשין מיני' וצריך לימוד כעת. (ח') יש מי שאומר שבועה דאורייתא וזה דעת הרמב"ם פ' ט"ו מה' אישות והראב"ד השיגו וכתב עליו ז"ל שבועת התורה אין כאן שהרי כפירת שיעבוד קרקעות הוא עכ"ל והרב המגיד כתב וז"ל ואני אומר שאין זו קושי' כיון שהגאונים תקנו שתגבה כתוב' המטלטלין חזרה כתובתה שאינ' כפירת שיעבוד קרקעות בלבד עכ"ל ובלחם משנה כתב וז"ל ומ"מ אני תמה טובא על דברי הרה"מ כו' דהא בפ"ק דמציעא דף ז' גבי שטר שכתוב בו סלעי' מלו' אומר חמש ולוה אומר שלש אמרו בגמ' אי נמי משום דהוי שיעב' קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות והתם בחוב איירי וחוב מדינא דגמ' גובה מן המטלטלין וא"כ לא הוי שיעבוד קרקעית לבד וקושי' גדולה היא זו עכ"ל. ונראה דודאי סברת הרב המגיד נכונה כיון דמטלטלי נמי משתעבדי ה"ל כהודה בכלי' וקרקעות דחייב שבועת התורה משום הודעת המטלטלין והא דפ"ק דמציעא אע"ג דמדינא דש"ס נמי מיני' דידי' עכ"פ מטלטלי משתעבדי לבע"ח נלענ"ד דכיון דהא דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי היינו משום דעיקר סמיכת המלוה אינו אלא על הקרקעות ולא על המטלטלין א"כ כי קא תבע לי דעתי' על הקרקעות ודמיא להא דאמרו פ' נערה דף מ"ג ורבנן סברי כי קא תבע בושת ופגם קא תבע במאי קמפלגי אמר ר"פ ר"ש סבר לא שבי' אינש מידי דקייץ ותבע מידי דלא קייץ ורבנן סברי דלא שביק אינש מידי דכי מודה לא מיפטר ותבע מידי דכי מודי בי' מיפטר ע"ש ומבוא' מזה דאע"ג דיש בתביעתו קנס ובושת ופגם אזלינין בתר עיקר תביעתו א"כ ה"נ בהודאת שיעבוד קרקעות אע"ג דאית בי' נמי מטלטלין מ"מ עיקר תביעתו הי' במאי דסמיך דעתי' דהיינו בקרקע הלין הוא דינא דש"ס דעיקר סמיכת המלוה הי' על הקרקעו' אבל האידנא בתר דתקנו הגאוני' שתגבה כתובה מן המטלטלין וכתבו הטעם דהוי השתא כהני ארנקי דמחוזא דהאידנא המלוה סומך עצמו על המטלטלין א"כ כי קא תבע תובע שניה' קרקע ומטלטלין כיון דעל שניהם סמך דעתו ומש"ה ה"ל כתובע כלים וקרקעות והודה בכלים וקרקעות דחייב שבועת התורה ודו"ק. ובשטה מקובצת רפ"ב דכתובות כתב ז"ל וי"א שאין בתביעת כתובה לעולם שבועת מודה במקצת וכו' משום דקי"ל אפילו מיני' לא גבי' אלא מקרקע וקי"ל אין נשבעין על שיעבוד קרקעו' וכו' דקאמרי פ' שבועת העדות ש"מ משביע עידי קרקע חייב ולא מצי לאוקמה אלא בדתפסה מטלטלין וכן הדין מחיים וזה עיקר. ויש להרב ר' משה הספרדי ז"ל מחלוקת בזו שהוא מחייב בכתובה שבועה של תורה ויש לדון משום שאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה לדעת רבינו אלפסי עכ"ל. ומבואר מדבריו דכיון דמהני תפיסה אע"ג דאכתי לא תפס' תו לא הוי שיעבוד קרקעות בלבד כוון דמטלטלי נמי משתעבדי אי תפסה וקשה לי טובא דא"כ בהא דאמרו פ"ק דמציעא הא שתים פטור משום דה"ל שיעבוד קרקעות הא ה"ל נמי שיעבוד מטלטלין אם יתפוס דבבע"ח פשיטא דמהני תפיסה ובעיקר סברת הש"ס דכיון דאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה אף שעדיין לא תפסה ה"ל כפירת ממון נראה כדברי' אלו בחידושי הרשב"א ר"פ שבועת העדות בהא דס"ל לרב פפא משביע משחקי בקוביא חייבין בקרבן משום דמדאוריית' מחזי חזו ומתמה עלה מה בכך דחזי מדאורייתא כיון דרבנן פסלוהו לא יועיל כלום בעדותו וכתב עלה דמכאן מוכח דבכל הני פסולי עדות דרבנן אי תפס אפילו בעדים לא מפקינן מינ' ומש"ה מיחייב משחק בקוביא כיון דע"פ עדותו הוי מהני לי' תפיסה וחשיב לי' כפירת ממון ע"ש וכיון דבשבועת העדים דבעי' כפירת ממון חשיב לי' כפירת ממון משום דהוי מהני לי' תפיסה ה"ה במודה במקצת חשיב הודאת ממון כיון דע"פ הודאתו מהני לי' תפיסה במטלטלין ה"ל הודאת מטלטלין. ובזה יתישבו דברי תוס' ס"פ המניח שכתבו שם דאפי' לרבה בר נתן דס"ל טענו חטין והודה לו בשעורים פטור אף מן השעורין אפ"ה חייב שבועה לר"ג דלא בעי ממין הטענה ע"ש והוא תמו' דאם פטור מן השעורין מאי הודאה איכא הכא כיון דאינו הודאת ממון דהא פטור מדמי השעורין ולפמ"ש ניחא דהא בטענו חטין והודה לו בשעורין מהני תפיסה לדמי שעורי' וכמ"ש בטוש"ע ח"מ סי' פ"ח ואפי' תפס אח"כ מהני לפמ"ש בש"ך שם א"כ ה"ל שפיר הודאת ממון כיון דע"פ הודאתו תיהני לי' תפיסה אח"כ ועמ"ש בקצה"ח סי' פ"ח אמנם בספרי ש"ש ש"ז פ"ג הוכחנו דלא הוי כפירת ממון מה דמהני לי' אח"כ תפיסה וע"ש. ודברי הרשב"א שכתב גבי עדים משחקי בקוביא דה"ל כפירת ממון ע"י תפיסה שאח"כ פירשנו שם דהיינו דוקא התם דמדאורייתא מחזי חזי וה"ל עדים אלא דאינו מועיל לזה כתב הרשב"א דמהני ע"י תפיסה אבל היכא דאינו ממון כלל אפי' מדאורייתא אלא ע"י תפיסה מודה הרשב"א דלאו ממון הוא וע"ש. ומאי דקשי' לן התה מדברי הכסף משנה פכ"א מה' עדות על דברי הרמב"ם שכתב העידו עדים על פ' שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין דמי עבד ודמי עינו והראב"ד השיגו שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד וא"כ העדים שהוזמו אמאי משלמין וכתב עלה בכ"מ דמש"ה משלמין לדעת הרמב"ם משום דבקל יוכל לתפוס ומשמע מזה דע"י תפיסה חשיב ממון ממש ע"ש שהנחנו בקושי'. וכעת נראה ליישב לפמ"ש במגדול עוז שם פ' כ"א מה' עדות וז"ל משום דתלה רחמנא דינם במחשבתן כדכתיב כאשר זמם והרי זממו עליו ואם יתפוס לא מפקינין מיניה עכ"ל א"כ עדים זוממין שאני. ועיין בפ' שבועת העדות דאמרו ש"מ משביע עדי קרקע חייב דלמא דתפסה מטלטלי והא אע"ג דלא תפסה עדיין ה"ל לחייב שבועת העדות משום תפיסה דלאח"כ לפי דעת הש"מ. אמנם כיון דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני אלא בתפסה מחיים א"כ תו לא אהני לה תפיסה לאח"כ מש"ה משני דלמא דתפסה מחיים מטלטלי אלא דלפי מ"ש לקמן סי' ק' ע"א במיתה חשיב תפיסה מחיים הדרה קושי' לדוכת' ליחייב משום תפיסה דלאח"כ ואפשר לומר דהא דקאמר דלמא דתפסה מטלטלין היינו דילמא תתפוס אח"כ ולכך ה"ל עדי מטלטלין וצ"ע בכל זה

סי' ק סעי' א' (א) אינם נגבי' אלא מן הקרקע בח"מ וב"ש כתבו אפי' מן הבעל עצמן כגון גרושה ע"ש ועיין בתו' פ' האשה שנפלו ד"ה ר' מאיר היא ע"ש דן פ"א ע"ב שכתבו ג"כ דמיני' דידי' פליגי. והריטב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ה כתב וז"ל והיינו דאמרי' התם ש"מ משביע עדי קרקע חייב דסהדי כתובה עדי קרקע חשיבי כיון דלא גבי' ממטלטלי אפי' מחיים ע"ש וכ"כ בש"מ ר"פ האשה שנתארמלה ז"ל משום דקי"ל דכתובה לעולם לא גבי' ממטלטלין אלא מן הקרקעות בין מיני' דידי' בין מיתמי וכדאמרי' עלה בשבועות ש"מ משביע עדי קרקע חייב ולא מיתוקמא אלא בדתפסה מטלטלי והאי נמי דוקא מחיים וכיון דלא גביא לעולם אלא מן הקרקע הוי כטענת קרקע ואין נשבעין על הקרקעות עכ"ל והוא תמו' דמהתם לא מוכח מידי דמחיים לא גבי' ממטלטלי דהא התם במשביע עדי מיתה מיירי ע"ש דעלה קאמר התם ש"מ משביע עדי קרקע חייב ולאחר מיתה ודאי אינה גובה אלא קרקע דאפי' שאר בע"ח אינו גובה ממטלטלי לאחר מיתה (ע"ש בתוס' ד"ה שמע מיניה שכתבו דקאי נמי אהכל מודים בעד סוטה ולפ"ז שפיר מייתי ראי' דהתם בחיי הבעל הוא והוא המשביע אלא דהוא גופי' קשי' מנ"ל דקאי אסוטה דלמא כפירש"י דאדרב פפא דסמיך לי' דאיירי בעד מיתה קאי ואין כאן ראיה.) ונראה לענ"ד דכיון דבעד מיתה אין האחין יורדין לנחלה על פיו ש"מ דלענין ממון הרי הוא בחזקת חי והא דמהימן לעדות אשה חכמים המנוהו ומשום דבדבר שיש קצת טעם וסמך לא חשוב עוקר דבר מן התורה ע"ש בתוס' ר"פ האשה רבה ד"ה מתוך ורש"י ז"ל כתב במס' שבת דף קמ"ה דאקילו בה רבנן משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן קא מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיני' ע"ש והא דגובה כתובתה אע"פ דלענין ממון עדיין בחזקת חי הוא משום תנאי כתובת' אתינן עלה שכן כתב לה לכשתנשאי לאח' תטלי מה דכתוב ליכי וכיון שמותרת לינשא נוטלת כתובה והרי היא כמו גרושה שנוטלת כתובתה שלא בפניו ואם הי' דין הגרושה לגבות ממטלטלי הי' ראוי גם בעד מיתה לגבות ממטלטלי דלא יהא אלא שאר בע"ח הבא לגבו' שלא בפניו אע"ג שיש עד אחד שמת אין אנו יכולין לדחו' הבע"ח שהמטלטלין