אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רסד

ק"ב דחיישינן טפי לצררי בבנותיו מבת אשתו וע"ש. ולפ"ז נראה דלדעת ר"ת ודעימי' דס"ל כתובה דאורייתא א"כ אינה בתנאי ב"ד אלא דאי' עוד תירוץ אחר דחיישינן שמא סמוך למיתה התפיס לה צררי ועיין ב"ש שכתב דלפי מ"ש תוס' משום דבתנאי ב"ד חיישינן טפי לצררי א"כ נכסי מלוג ונכסי צ"ב דלא שייך בהו תקנת חז"ל ליכא למיחש לצררי ואין צריך שבועה לגבות אפילו שאינן בעין ע"ש ולענ"ד נראה דבנ"מ אם אינו בעין טענינין בעד הבעל החזרתי במגו דנאנסו וכמ"ש בש"ך ח"מ סי' ק"ח סק"ז דבפקדון טענינן ליתומים החזרתי במגו דנאנסו ונ"מ שאינו בעין ה"ל דין פקדון כיון שפטור בנאנסו ועמ"ש בזה סי' פ"ה סעי' ב':

(ב) שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה וכתב בתשו' שארית יוסף כשיש בעלי חובות על אביהם יכולין לומר היורשים לא ניחא לן בשבועה של אמי כי השבועה תקנו חז"ל לטובת היורשין ויכולין לומר לא ניחא לן תקנת חז"ל ואז יורשים הכתובה ואין צריכין לשלם מעות הכתובה לבע"ח ע"ש והובא בב"ש וכתב עוד בתשו' הנ"ל סי' ס"ז על שטר ח"ז מאב ולא מאם שהבנים יכולין נמי לומר אי אפשי בתקנת חכמים כדי לדחות החתנים מכתובת אמם ע"ש:

וראיתי בספר בית מאיר שכתב ז"ל ובזה יש לעיין מאחר מה דכתובה קודם לשטר חצי זכר כתב בסמ"ע סי' רפ"א משום שאם הבנים מחזיקים הבנות לחצי זכר לירושה החוב מעיקרא ליתי' וא"כ יכולין הבנות לומר א"כ שאנו יורשין כחצי זכר בחצי שלנו אנו חפצים בתקנת חכמים ואינה מורשת בלא שבועה עכ"ל וע"ש וליתי' דלעולם אין לבנות דין יורשים בין הבנים אלא שהברירה ביד היורשים ליתן להן בעד חובם חלק ירושת זכר והיינו בנכסי אביהם ולעול' אין יורשין אלא הבנים וכיון דהם היורשים (ומ"ש הסמ"ע דיש לשח"ז דין ירושה אין כונתו שתהי' היא יורשת ממש דא"כ היו דבריו בטלין לגמרי ואפילו אם היורשים מתרצים לא מהני שהרי אין לבנות ירושה במקום בן אלא כונתו לפרש מ"ש שם רמ"א בשם המרדכי דבע"ח קודם לשח"ז אע"ג דשטרה קודם ואם הי' לה דין בע"ח או מקבל מתנה היתה זוכה בנכסים ולא הי' למלוה ע"פ לגבות לכן כתב דאין לה כח אלא בירושה וכונתו דכח מתנתה מגרע גרע ולא ניתן לה אלא כח ירושה כמו מתנת שכ"מ ולכן בע"ח קודם אבל באמת אין הבת יורשת אלא מקבלת מתנה אלא שכח מתנתה קלישא משאר מתנות):

יכולין לומר לא ניחא לן בתקנת חכמים שתקנו שבועה לאמנו וא"כ מגיע לאמם כתובה והם יורשין ממנה ואין לבנות כלום אבל לא הי' התנאי שיהי' לבנות דין יורשים בחלק ח"ז רק שיתן להם מנכסי חלק ח"ז וזה פשוט וברור:

(ג') אבל אם תפסה יורשי' יורשין כתובת' כתב בח"מ ז"ל שלשה מיני תפיסות הן אם תפסה האשה בחיים כגון יחד לה מטלטלי בכתובת' שאז אינה צריכ' שבועה וא"כ לא שייך אין אדם מוריש שבועה דהא האשה לא היתה צריכה שבועה התפיס' השנית אם האלמנה תפסה מנכסי בעלה ואין היורשי' מוחזקים כנדון דח"ה סי' ש"ל התפיסה השלישית אם יורשי' תפסו לאחר מיתתה כו' ועוד מבואר שם בסי' ק"א שאם קדמו יורשי המלוה ותפסו אין מוציאין מידם וכן הוא בר"ן בשם רבותינו הצרפתים וכן הוא בס' התרומות וכן הסברא נותנת דהא דיינא דעבד כר' אלעזר עבד וא"כ אי עבדו דינא לנפשייהו מאן מפיק מידם כו' מיהו משמע שם בת"ה בשם מוהר"ם דלא מקרי יורשין מוחזקין אלא בדלא שוינהו ראה או דלא יכלי יורשי הבעל לברר שאותן נכסים היו של הבעל ואז הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם אבל היכא דשוינהו ראה וגם יש עדים שהיו של הבעל אין תפיסה כלום דכל היכא דאיתי' ברשות בעל איתי' ואין זה מקרי תפיסה מיהו מסתימת לשון הטו' שהבאתי לעיל אם קדמו ותפסו היורשין משמע אפילו תפיס' בעדים עכ"ל וכן מורי' דברי האחרוני' כיון דאתינן עלה משום עביד אינש דינא לנפשי' ודיינא דעביד כר' אלעזר עביד א"כ מאן מפיק מידם ואפילו בנודרת כיון דלאו משום מגו אתינן עלה אלא מדין תפיסה ודברי מוהר"ם צ"ע:

ומיהו בעיקר דברי מוהר"ם צריך לדעת דמיירי באופן שלא ראו העדים או שאינו ידוע אם הוא של בעל וע"ש בתשו' מהר"ם שבמרדכי פ' חז"ה המתחלת ראובן נשא לאה כו' ונשאת לשמעון והכניסה לו ממון וספרי' ופסק הוא דהואיל ושמעון מוחזק בנכסי' זוכה ואפילו שבועה שלא פקדנו אינו צריך כיון דאילו הית' לאה קיימת היתה יכולה לעכב הספרים בכתובתה ובשבועה איהי מעכב בלא שבועה כו' אבל לא להחזיק מה שבידם כו' ע"ש דלכאורה לא הי' צריך לבא מטעם דבמוחזק לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו דהא תיפוק לי' דהיא היתה נאמנת במגו וטוענין ליורש וללוקח אלא כיון דגם במשכון דאית לי' מגו נמי שבועה בעי' והוא שבועת הגאוני' בטוען על המשכון כדי דמיו מש"ה כתב בטעמא כיון דלאה היתה מוחזקת ובמגו נאמנת וכה"ג במשכון נמי אין היורש צריך שבועה ואדם מוריש שבועה כה"ג לבניו כיון דמוחזק גמור הוא וכן דעת הרמב"ם דבכדי דמיו זוכה היורש:

ולפ"ז היכא דלא היתה מוחזקת אלא היורש תפס א"כ אפילו לשיטת פוסקים דלא מהני תפיסת היורש מ"מ היכא דאי' לי' מגו וטוען ברי שהאם נשבעה על כתובתה או שטוען ברי שיודע שמגיע לאמו הכתובה ודאי אליבא דכ"ע היורש נאמן במגו אמנם אם אין היורש יודע אפי' תפס שלא בעדים לא מהני מגו אם אינו טוען ברי ולפ"ז תפיסה שלישית שכתב ב"ש דאם תפס היורש ואיכ' עדים וראה דבזה פליגי הפוסקים דהראב"ד והר"ן ס"ל דמהני תפיסה דעביד אינש דינא לנפשיה ע"ש הנה לדעת מהר"ם לא נפקא מיניה בהאי תפיסה שלישית שהוא תפיסת היורש דהיכא דאיכא עדי' וראה אפי' תפיסת אמו לא מהני והיכא דאיכא מגו גם תפיסת היורש מהני אלא לאותן הפוסקי' דס"ל דתפיסת אמו מהני אפי' היכ' דאיכא עדי' וראה לדידהו איכא למימר בתפיסת היורש לא מהני כה"ג כמו שטר העומד לגבות ודו"ק

סעי' ה (ד) ויש אומרים דאף במטלטלין מכירתה ומתנתה בטילה אע"ג דנשבעת לבסוף והנה בס' בית מאיר כתב ז"ל ובזה לענ"ד תימה דהא ראיית מוהר"מ ממה דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה והא ניחא בקרקע אבל במטלטלין והרהינו אצלו הא מוכח בפ' כ"ש דאפילו לרבא למפרע הוא גובה ואי זבין מלוה שפיר זבין משום דקני לי' מדר' יצחק והכי מסקו שם בעל המאור והמלחמות ואפילו משכנו בשעת הלואה וכ"ש הכא דמקרי תפיסתה שלא בשעת הלואה וע"ש ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' ע"ב סק"ב: ונראה לפמ"ש הרא"ש פ"ק דקידושין באומר התקדשי לי במנה והניח משכון אינה מקודשת דמנה אין כאן משכון אין כאן וכת' שם הרא"ש בטעמא דכל זמן שלא נתחייב גופו לא נשתעבדו נכסיו דאינון ערבין וכל דליכא לוה ליכא ערב ע"ש ובתו' קידושין שם: וא"כ היכא דמית לוה דתו ליכא חיוב גופו ממילא לא מצי תפיס בתורת משכון דאע"ג דנכסי' נשתעבדו גם אחר מות הלוה היינו משום דנכסים כבר נעשו ערבין בשעת הלואה שהיה הלוה חי ואינון ערבין בי' וכמ"ש הר"ן פ' הכותב בשם ר"ת בהא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דשיעבוד גופו אינו נמכר לפי שאין בו ממש ואינו נמכר אלא שיעבוד נכסי' ומש"ה כל שמוחל השיעבוד שעל גופו ליכא ערב וכתב עלה הר"ן וז"ל ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששיעבוד גופו פקע שיעבוד נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסי' ויפרע מהם אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסי' נפקע עכ"ל וע"ש וא"כ הא דיורדין לנכסים אחרי מות הלוה אינו אלא משום דכבר נעשו ערבין בעת שהי' הלוה חי ונשתעבדו נכסיו וכמו ערב שנשתעבד בעד הלוה וכשמת הלוה צריך הערב לשלם דכבר נעשה ערב בעת שהי' הלוה קיים אמנם שיתפוס משכון אחר מות הלוה זה אי אפשר דכיון שאין כאן לוה אין כאן משכון ורק אותו השיעבוד שחל מכבר על הנכסי' הוא קיים אבל לא יותר ומשום דמשכון לא מהני אלא בחיי הלוה ואז כיון דיש שיעבוד הגוף נתפס על המשכון אפילו תפס מעצמו שלא מדעת הלוה תורת משכון עלה וכמ"ש סי' ע"ב סק"ב ולאחר מות הלוה לא מצי תפיס שום שיעבוד יותר רק מה שנעשה כבר בחיי הלוה וא"כ אינו אלא שיעבוד ולא משכון וערב כיון דגוף הערב נשתעבד בעד הלוה א"כ אפי' אחר מות הלוה איכ' שיעבוד הגוף על הערב לכך מצי תפיס לנכסי ערב בתורת משכון אבל בנכסי' של הלוה לא נתפס שום שיעבוד יותר ממה שהי' עליהם בחיי הלוה א"כ אין בהם תורת משכון אלא שיעבוד ושפיר אמרינין בהו ב"ח מכאן ולהבא גובה ודו"ק ועמ"ש בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו: ונראה עוד דאפי' תפסה מחיים דבעל נמי לא הוי עלי' תורת משכון וכדאמרי' פ' הכותב דף פ"ה אתו לקמי' דרב נחמן אמר לה אית לך סהדי דתבעינהו מינך מחיים ולא יהביתה ניהלי' אמרה לי' לא אמר לה א"כ הוי תפיסה דלאחר מיתה כו' ופירשי' ז"ל הוי תפיסה דלאחר מיתה שכל זמן שהי' חי הי' פקדון בידך והרי הן כמונחין ברשותו וכי אמרי' תפס מחיים היינו כגון שראו אותו קרוב למות ותפסה מטלטלין לשום חובה ולא הי' פקדון בידה עכ"ל ע"ש וכ"כ