אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רסב

ראוי ולפי מ"ש מוכ' דס"ל לרב האי ז"ל נמי כמ"ש הרמב"ם דהאידנ' גובין מן הראוי ודו"ק. ולדעת הרא"ש דאין החליפין משתעבדי' ומשום דהני זוזי לא הניח אביהן אם חייבין היורשין מדינא דגרמי במה שהזיקו שעבודן של הבנות ע"י מכירה הנה דעת הטור בח"מ סי' ק"ד וק"ז דחייבים מדינ' דגרמי במלוה ע"פ שמכרו היתומים דה"ל מזיק שיעבודו של חבירו ודעת הרא"ש דזה לא חשיב מזיק כיון שלא חפרו בו בורות ע"ש בטור. ואיכא למידק לדעת הרא"ש מ"ש ממוחל ש"ח דחייב מדינא דגרמי ומשום דה"ל מזיק שיעבודו של חבירו ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' כ"ה סק"ב והרי במוכר שט"ח וחזר ומחלו נמי אינו חופר בשעבודו של חבירו ולא קלקל גוף הקרקע ואפ"ה חייב מדינא דגרמי ועיין בתשו' הרא"ש כלל ע"ט סי' י'. ונראה בטעמא דהרא"ש דבמלוה ע"פ נכסיו משועבדי' ולכך גובי' מן היורשי' והא דאין גובין מהלקוחות הוא משום דלית לי' קלא ואיכא פסידא דלקוחות חשו חז"ל לטובתם ומש"ה אע"ג דהנכסי' משועבדי' שיעבודא דאורייתא אפ"ה אין טורפין מן הלקוחו' מש"ה פסק שפיר דפטורין היורשין ולא הוו מזיק שעבודו של חבירו דאותו השיעבוד שהי' חל על הנכסי' ביד היורשין עדיין הוא חל ביד הלוקח אלא דחז"ל הפקיעו הטירפא דאע"ג דמשועבדין הנכסי' צריכין טירפא ואין טורפין מלקוחות מלוה ע"פ וחז"ל לא הפקיעו השיעבוד אלא הטירפא וממילא רשאי הלוקח לחפור בה בורות אע"ג דעדיין השיעבוד חל עליהן כיון דהפקיעו חז"ל הטירפא ולא יבאו לידי גובינ' א"כ השיעבוד אינו מעכב כלום וכמו באחריך לכל שאין ב"ד מגבין לבע"ח כמבואר בח"מ סי' רמ"ח ואע"ג דהשיעבוד חל עליו וא"כ לא הזיקו שעבודו ע"י המכירה כיון דעדיין השיעבוד עליהן אלא כל זמן שהיו ביד היורשין היו יכולים לטרוף מהן ומלוקח ליכא טירפא וכיון שלא קלקלו השדה ועדיין השעבוד בשלימות לא הוי מזיק שיעבודו משא"כ במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו הרי נמחל לגמרי שיעבוד נכסי' שלו וה"ל כמו חופר בורות בגוף השעבוד ודו"ק ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' ק"ז סק"ו (הג"הה וראי' לזה מדהשוו הטו' דין זה למכרו לעכו' דהתם ודאי שיעבודי' עלי' אלא שהעכו"ם אלים ולא ציית דינא ה"נ במלוה ע"פ השיעבוד עדיין חל על הנכסי' אלא שאין יכולין לטרוף מהלוקח משום פסידא דלקוחות ולא מקרי מזיק שיעבודו). ובס' בית מאיר ראיתי שכ' ז"ל אמנם לפענ"ד ראי' מבוארת לשיט' הרא"ש דלא שייך מזיק היכא דלא קלקל הגוף ממש ממה דאי' במתני' בב"ק נכסי' המיוחדי' כו' פרט לנכסי הפקר אמר רבינא למעוטי נגח ואח"כ הפקיר וקשה תינח למ"ד מזיק שיעבודו פטור הא פסקינין חייב וכן פסק שם סי' ת"ז בשחטו מזיק ע"ש ולפי מ"ש בטעמ' דהרא"ש היכא שנמחל לגמרי השיעבוד ה"ל כחופר בורות דא"כ מ"ש מוחל ש"ח דחייב וא"כ התם בנגח והפקיר דפטור לגמרי ה"ל כחופר בורות ולחייב מדינא דגרמי דה"ל מזיק שיעבודו ולכן נראה דהתם טעמא משום דעדיין לא נתחייב דקנס אינו מתחייב אלא לאחר העמדה בדין אלא דאם עמד בדין ונתחייב המזיק החוב חל למפרע וכמ"ש תוס' פ' המניח דף ל"ג ד"ה הקדישו מזיק ע"ש ומש"ה בשחטו תם כיון דהי' העמדה בדין אח"כ ונתחייב המזיק למפרע ה"ל מזיק שיעבודו דבלא העמדה בדין ודאי ליכא דין מזיק שיעבודו אבל בהפקיר דליכא העמדה בדין דהא טעמא דהפקיר פטור הוא משום דבעינין שיהי' לשור בעלי' מתחלה ועד סוף העמדה בדין וא"כ כשהפקיר הרי אין כאן חיוב כלל מתחלה וזה לא מקרי מזיק שיעבוד אלא כמו דשוי' טמון באש דפטור דכתב הרמב"ן ז"ל בדיני דגרמי וז"ל שויא טמון באש פטור דהא לא גרם נזק הוא שהנזק ע"י המדליק בא ואע"פ שהלה פוטר המדליק מלשלם כיון שעדיין לא נתחייב לו כלום ע"ש וה"נ ע"י הפקרו גורם שלא יהי' חיוב כלל דהא ליכא העמדה בדין ולית בי' משום מזיק שיעבודו אבל שחטו תם דאיכ' העמדה בדין אית ביה משום מזיק שעבודו וכמ"ש ודו"ק:

(כ"ד) ויש מי שחולק ואומר שאינה ניזונת מאותן הדמים וב"ש כתב דכאן גבי מזונות דרבנן נ"ל כדעת רמ"א סי' קי"ב וכמ"ש בח"מ לענין מכירת מטלטלין משום דאינו אלא מתקנת הגאונים לא חשיב מזיק במכירה כן ה"נ במזונות דרבנן ע"ש. ולענ"ד נראה דאין לחלק בין שיעבוד דאורייתא לשיעבוד דרבנן ואפילו שיעבוד תקנת הגאונים נמי כל שהזיק ראוי להתחייב מדין מזיק שיעבודו של חבירו והא דמכירת מטלטלי פטור מדין מזיק נראה דתליא בטעמא שכתבו לתקנת הגאונים והוא מבואר בריב"ש סי' שצ"ב ז"ל ועוד נתנו טעם לדבריהם כו' מ"מ לכ"ע מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפילו מטלטלין כו' וא"כ הגאונים שתקנו לגבות ממטלטלי נראה שעשו כן אם מפני שראו מפני תיקון עולם שראוי לכופן על מצוה זו אפילו בגביית מטלטלין בב"ד ואף בשאר יורשים שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשי' הם בנים או מפני שראו שעת' נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלי וסחור' והלוה סומך עליהן כמו בקרקע דומיא דמאי דאמרינן פ' מציאת האש' גמלים של ערביא וארנקי דמחוזא אשה גובה פורנא מהן עכ"ל וא"כ לטעם הראשון אין בו משום שיעבוד דמטלטלין ואפילו בתר תקנת הגאונים אלא דאתי עלי' משום כפי' לפרוע חוב אביו ומש"ה במכרו לא הוי מזיק שיעבוד כיון דלית בי' שיעבודא כלל אכן לטעם השני דמשום דעכשיו הלוה סמיך דעתיה עליהן וכו' וא"כ כיון דגם מדין הש"ס כל שיש בו סמיכת דעתו נשתעבדו המטלטלין וכמו ארנקי דמחוזא וא"כ להך טעמ' אית ביה שיעבוד תורה במקרקע וע"כ הא דאמרינן לענין מכירת מטלטלין דלא חשיב מזיק שיעבוד היינו מטעם הראשון דלית ביה משום שיעבוד כלל אבל במזונות דרבנן דאית ביה שיעבוד דרבנן מיהת ה"ל מזיק שיעבודו של חבירו וחייב למאן דס"ל מכרו ה"ל מזיק שיעבודו (כ"ה) הקנוה לה בקנין על המזונות מוציא' למזונות ממשועבדי' ועכשיו נהגו לקנות בקנין על הכתובה ואפ"ה אין מוציאין למזונות ממשועבדים ואפילו בחיי הבעל בע"ח קודם וכמבואר בח"מ סי' צ"ז ונראה דקנין לא מהני אלא היכא דהקנה בפי' על המזונות אבל עכשיו נהגו לקבל קנין סתם מן החתן על הכתובה ואין הקנין אלא על דין הכתובה ודין תנאי כתובה הנאמר שם אנא אפלח ואוקיר ואוזין יתך ודעת החתן אינו אלא שיהי' לה דין כתובה שתקנו לה חז"ל ואינו רוצ' להתחייב בחיוב חדש מש"ה קאי בדין כתובה ותנאי כתובה דאינו גובה ממשעבדי למזונות כיון שלא רצה להתחייב ביות' ממה שחייבו אותו חז"ל והקנין לאו לאטפויי קאתי ובלא קנין נמי אית לה כתובה ותנאי כתובה והא דכתב הרשב"א דאם הקנה לה בקנין מהני לא איירי אלא היכא דקני באנפי נפשי' בפירוש על המזונות אבל מה שמקבל קנין על הכתובה כמו שנהגו עכשיו אינו אלא על דעת חז"ל בדיני כתובה (כ"ו) לא נתכוין על מזונות רק בחייו עיין פרישה שכתב דוקא אם מכרו היורשין קודם שהחזיק הב"ד הקרקע ביד האשה כמ"ש בסי' קי"ב בהגה"ה סעי' י"ד והובא בב"ש ס"ק ל"ט וכתב עלה ז"ל ויש לחלק עכ"ל ורצונו לומר דהתם בנכסים מועטים דמדינא מוציאין מיתומים ונוטלין לבנות אלא אם קדמו ימכרו זכו בהן ומש"ה כשהחזיקו הב"ד בהקרקע אין הזכרים יכולין למוכרן אבל הכא ליכא דין נכסים מועטים אלא שהן חייבין אונה מש"ה אפש' דלא מהני החזיקו ב"ד ועמ"ש בסי' קי"ב שם

סעי' כ"ב (כ"ז) חניה נשים רבות אע"פ שנשאן זו אחר זו ניזונת בשוה והוא מדברי הרמב"ם פי"ח מהל' אישות וע"ש בראב"ד שכתב ז"ל ואפילו ניזונת מן הקרקע לפי שאין חיוב המזונות אלא לאחר מותו וכבר הגיע שעת החיוב לכולן בבת אחת כו' והרב המגיד כתב שם ז"ל והטעם שכתב הר"א ז"ל בהשגות אינו נכון שאם מפני שאין חיוב המזונות חל אלא לאחר מותו הוא אפילו בכתובה לא יהיה לאלמנ' דין קדימה שהרי אינה נגבית אלא משעת מיתה והגע עצמך מי שלוה וקבע זמן הפרעון אחר מיתה והתנה אם ימות המלוה קודם לו שלא יגבה כלום וחזר ולוה וקבע ז"פ לאותו זמן וע"פ תנאי הנזכר מי לא יהיה בו דין הקדימה עכ"ל וע"ש אמנם לענ"ד נראה דחיוב מזונות שהוא תנאי ב"ד אינו חל אלא אחר מותו ואינו דומה לכתובה שהחיוב תיכף משנשאה אלא שזמנו לפרוע אחר מותו או אחר גירושין אבל תנאי ב"ד דמזונות אינו חוב כלל אלא לאחר מותו וכן מבואר להדיא ברי"ף פ' מי שמת בהא דאלמנה ניזונת ממתנת שכ"מ ע"ש שכתב ז"ל משום דמתנת שכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה לא דחיא תקנת' דרבנן דמזונות אלמנה ובהדי הדדי קא אתי' לאחר מיתה הלכך לא דחי חדא מינייהו לחברתה עכ"ל וע"ש הרי מבואר דס"ל לרי"ף ז"ל דחיוב מזונות דאלמנה לאחר מיתה הוא דקא אתי' גם הרמב"ם פי"ט מה' אישו' כת' וז"ל נתן כל נכסיו מתנה לאחרים הואיל ומתנת שכ"מ אינו קונ' אלא לאחר מיתה וכמו שיתבאר הרי המתנה וחיוב הנכסים בתנאים אלו באין כאחד ולפיכך אלמנתו ובנותיו ניזונת מנכסיו ובניו יורשין כתובת אמן שמתה בחיי בעלה עכ"ל הרי מבואר דגם דעת הרמב"ן שבאין כולן כאחד לאחר מותו ר"ל מזונות האלמנה ומזון הבנות וכתובת בנין דכרין כולן באין כאחד ועמ"ש בס' קצה"ח סי' רנ"ב סק"א. ולפ"ז הא דתנן אין מוציאין למזון