אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רסא

שקדם וגבה ממטלטלין ומשום דלא כתב אגב אבל אם כתב אגב דאז מטלטלי משתעבדי כמו מקרקעי וא"כ גם במטלטלין לא אמרי' בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דהא דאמרי' בערכין דכ"ע במטלטלין מה שגב' גבה היינו היכא דלא שיעבוד לו מטלטלי אג"ק אבל אם שיעבד לו מטלטלין אג"ק הרי הוא כקרקע ומה שגבה לא גבה. אלא דאכתי לא ברירא לי כונתו מאי אהני לי' דלא כתב אגב דאם משתעבדי' המטלטין במה שכתב ודלית להון אחריות א"כ אמאי לא גבה מלוקח כיון דשיעבוד גמור הוא ובשיעבוד גמור לא אמרי' בע"ח מאוחר שקדם כו' ואם לא משתעבדי' המטלטלין שיעבוד גמור במ"ש ודלית להון אחריות ומשום דלא כתב אגב א"כ ממקבל מתנה נמי לא לגבי כיון דלא בעינן למיתי עלה מדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה וצ"ע. ובכל דברי המרדכי הנ"ל לא מצינו דעת מי שסובר דאפילו מתנת שכ"מ מטלטלין אינה ניזונת מהן לאחר תקנת הגאוני' זולתי רבינו שמואל שפסק דמתנת שכ"מ לאינש אחריני מפקיע מידי שיעבוד הכתובה ומזוני ומתוך דבריו מוכח דלא ס"ל דמתנת שכ"מ מפקיע השיעבוד לאחר תקנת הגאונים אלא ס"ל דלא תקנו הגאונים אלא כשהן בעין בשעת מותו אבל אם נתנם לאדם אחר או זיכה לו ע"י אחר אפי' מתנת שכ"מ מפקיע שיעבוד האלמנה ע"ש והיינו משום כשנתן צו או זיכה לו ע"י אחר אזי הוי כמתנת בריא ממש דאם לא עמד אינו חוזר וכמ"ש בטור ח"מ סי' קכ"ה בשם הרמ"ה דכיון שהוצי' המתנה מידו ליד המקבל או זיכה לו ע"י אחר אם עמד חוזר ואם לא עמד אינו חוזר דהמקבל מתנה זכה מיד במסירתו לכשימות וע"ש וכן הוא בש"ע שם סעי' ח' וא"כ אין זה מתנת שכ"מ דבמתנת שכ"מ יכול לחזור אפילו לא עמד ומשום דלא חייל אלא לאח"מ וכיורש משא"כ כשהוציא המתנה ליד המקבל זכה בה מיד ולכשימות וה"ל דין מתנת בריא ממש מהיום ולכשימות אבל מתנת שכ"מ שהיא עדיין ביד הנותן דה"ל כירושה אינה מפקעת מידי שיעבוד האלמנה ולא מצינו א"כ במרדכי דעת היש סוברין שכתב רמ"א אמנם בנמוקי יוסף פ' יש נוחלין כתב סברא זו דאפילו לאחר תקנת הגאונים שתקנו לגבות ממטלטלי דיתמי לא תקנו אלא מיורשין ולא ממתנת שכ"מ וכתב שם שכן דעת הרשב"א והריטב"א ז"ל וע"ש. איברא לענ"ד נראה להוכיח מדברי תו' דמתנת שכ"מ לענין מטלטלין גרע מירושה ולא מפקע שיעבוד בע"ח וכתובה אפי' לדינא דגמר' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אבל מטלטלי מתנת שכ"מ משתעבדי ע"ש פ' נושאין על האנוסה דף צ"ט ד"ה כתב כל נכסיו לבנה וז"ל אבל מיתמי אפי' ר' מאיר מודה דלא משתעבדי וכן נראה לר"י דאי לר' מאיר מיתמי נמי אית לי' דמשתעבדי א"כ סברת ר' מאיר הפוכה מדרבנן דלרבנן כתובה גרועה מבע"ח דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אפי' מיני' ובע"ח אפי' מגלימא דעל כתפי' ולר' מאיר כתובה עדיפ' דאפילו מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי לה ולבע"ח לא משתעבדי אלא ודאי לכ"ע מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה וקשה דהכא משמע דמטלטלי דמתנה משתעבדי לר' מאיר ומתנה אלימא מיתמי דשטרא שאין בו אחריות לא גבי ממקבל מתנה כו' ואילו מיתמי אפילו מלוה ע"פ קי"ל דגבי ואור"י דהכא במתנת שכ"מ איירי דגרועה כגון ירושה אבל במתנת בריא לא גבי' עכ"ל ומוכח מדבריהם דלרבנן נמי בע"ח גובה ממטלטלי דמתנ' שכ"מ דאי ס"ד דבע"ח לא גבי ממטלטלי דמתנת שכ"מ אכתי ק' דהוו סברות הפוכות דלר' מאיר כתובה עדיפ' וגובה אפילו ממתנת שכ"מ ובע"ח לא גבי דלענין ב"ח לא פליגי ר' מאיר ורבנן ושוין הן גבי בע"ח ולרבנן בע"ח עדיף מכתובה דבכתובה אפילו מיני' לא גבי' ולכן מוכח לענ"ד מדברי תוס' אלו דבין לרבנן בין לר"מ בע"ח גובה ממטלטלי דמתנת שכ"מ דגריע מירושה ובכתובה בלבד הוא דפליגי דלרבנן כתובה גרועה דאפילו מיני' לא גבי' ממטלטלי ולר' מאיר כתובה שוה לבע"ח אבל מ"מ לא עדיפא ובזה לא הוו סברות הפוכות. וטעמא דהך מלת' נראה לענ"ד לפ"מ ששנינו במשנה פ' הכותב דף פ"ד מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ר' עקיבא אומר ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה כו' וכל זמן שלא נשבעו אין להן רשות בהם ואין אנו יודעין אם יש להם עליו כלום הלכך משמת המת זכו בהם היורשין וברשותו הן ע"ש. ודעת תו' דלר"ע נמי אם פטר את הבע"ח מן השבועה אזי ינתנו לכושל שבהן עיין בדבריהם פ' מי שהי' דף צ"ב וכ"כ עוד תו' פ' יש בכור דף נ"א ע"ב ע"ש וכיון דעיקר תלי' בשבועה לכן גבי יורשין דוק' דכל זמן שלא נשבעו הבע"ח והאשה אין אנו יודעין אם יש להם כלום דחשוד דאפיק שטרא על היתומים אינו נוטל כלום ומשום דבשבועת היתומים החמירו ז"ל שלא ליטול עד שישבע וכמבואר בטוש"ע ח"מ סי' צ"ב ע"ש כי היכי דהחמירו בשבוע' היתומים לומר אין אדם מוריש שבועה לבניו משא"כ בשאר שבועות כגון הבא ליפרע מלקוחות או שלא בפניו לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה וכמבואר בח"מ סי' ק"ח ע"ש בסמ"ע וה"נ חשוד דאפיק שטר' על הלקוחות אינו מפסיד בשביל השבועה דדוק' בשבוע' יתומים הוא דהחמירו ומש"ה בע"ח וכתובה נגד היורשים הוא דס"ל לר"ע כיון שאין להם שום זכות נגד היורשין עד שישבעו לכך קודם השבועה אין אנו יודעין אם יש להם כלום. אבל נגד מתנת שכ"מ דלא עדיף מלקוחות ומתנת ברי' דאין זה מפסיד בשביל השבועה מודה רע"ק דינתנו לבע"ח וכתובה וא"כ אפילו לדינ' דגמ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח אבל מטלטלי דמתנת שכ"מ משתעבדי ודו"ק (הגה"ה וכל זה דוק' שאין המטלטלין ביד המקבל מתנה אלא ביד היורשין או ביד אחרים דהא ר"ט נמי לא אמר ינתנו לכושל אלא כשהמטלטלין ביד אחרים ולא כשהיורשים מוחזקים וה"נ אם המקבל מתנה מוחזק אין מוציאין מידו אלא כשהמטלטלין עדיין ביד היורשין אז גובין מהם) ועוד יבואר לפנינו בסי' כ"ב מטעם אחר דמטלטלי דמתנת שכ"מ משתעבדי גם מדינא דגמ' ע"ש

סעי' כ"א (כ"ג) והיא ניזונת מדמי הקרקע שבידם ז"ל הב"ש עיין דינים אלו לקמן סי' קי"ב ובח"מ סי' ק"ד ק"ז ושם מבואר לרב האי בין קרקע בין מטלטלין גובין ממעות שבידם אחר תיקון הגאונים דגובין מן המטלטלין ולהרא"ש אין גובין כיון דלא הניח אביהן הני זוזי ולהטור חייבין מדינא דגרמי דהזיקו שיעבודו של חבירו ואינו חייב אלא א"כ מכרו קרקע אבל אם מכרו מטלטלין פטורין כיון דע"פ דין הש"ס לא נשתעבד עכ"ל. וז"ל הרא"ש ריש פ' מי שמת יתומים שקדמו ומכרו בנכסי' מועטי' מה שמכרו מכרו ואין חייבין לזון הבנות מן הדמים ואין לתמוה מה לי דמים מה לי נכסים משום דמזון האשה והבנות דוק' ממקרקעי ולא ממטלטלי וכשמכרו הקרקעות נעשו הדמים מטלטלין כו' וכן משמע מתוך דברי רב האי גאון שכתב בתר דתקינו רבנן מזוני ממטלטלי חייבין ליתן הדמים משמע הא קודם לכן לא וגם דברי רב האי תמוהין דהני זוזי לא אשתעבדי לבנות אלא שעבודייהו אנכסי אבוהון וכיון שמכרו ואין יכולין לטרוף הפסידו למה הדבר דומה למלוה ע"פ שיצאה על היתומים ומכרו הנכסים שאין בע"ח גובה מן הדמים שבידו דלאו הני זוזי שביק אבוהון עכ"ל. ומדברי תוס' נראה שנמשכו אחר דברי רב האי ע"ש פ' אלמנה נזונת דף צ"ז ד"ה וסמך לה שתגבה כתובתה מן השאר וז"ל וא"ת מאי נפק' מיני כו' ועוד אם נשאת אחר שנאמר הלוקח כו' ולא תוכל לגבות מהן הכתובה דהא מטלטלין נינהו כו' ע"ש ומשמע דאי לאו משום מטלטלין היתה גובה מן הדמים א"כ ממילא האידנ' בתר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלין גובי גם מן הדמים. מיהו נראה דאפילו לרב האי דס"ל דחליפי שיעבוד הרי הוא כמוהו ובתר תקנת הגאונים גובי מן הדמים שתחת הקרקע ונשתעבדו החליפין אע"ג דלא שביק אבוהון הני זוזי וקודם תקנה דלא גבי מאותן דמים אינו אלא משום דמטלטלי לא משתעבדי מ"מ לאו דוק' שלקחו מעות בעד הקרקע אלא ה"ה אם החליפו יתומים קרקע בקרקע אינה גובה מקרקע זו דהני חליפין ה"ל ראוי כיון דבחייו לא הי' לו אותה קרקע ולא משתעבדי משום דה"ל כמו מטלטלין אלא לבתר תקנת הגאונים דגובה ממטלטלין אע"ג דלא משתעבדי ה"ה דגובה מן הראוי וכמ"ש הרמב"ם בפי' המשניות פ' יש בכור והובא בכ"מ פט"ז מה' אישות דהשתא דגבי ממטלטלי גובות האשה והבנות משבח ששבחו נכסים אחר מיתת הבעל וגם נוטלות בראוי כבמוחזק ע"ש ומש"ה האידנא גובין אפילו ממטלטלי שנפלו לאחר מיתה אבל לדינ' דגמ' אפילו החליפו קרקע בקרקע אין גובין דקרקע שהניח מכרו ומה שבאו בחליפין ה"ל ראוי, ויתיישב בזה מה שהקשה בס' בית מאיר לשיטת רב האי מהא דאמרו פ' יש בכור דף מ"ח דפליגי בדרב אסי דר' מאיר סובר כרב אסי דמחצה לקוחות ומלוה ע"פ אינו גובה חמש ולא חצי חמש ותיפוק לי' דאפילו החצי שלקח יכול לטרוף דהא בעד החציה שמכר לקח תמורתו זאת הקרקע וכן מה שביד אחיו יכול לטרוף כולו מהאי טעמא ע"ש ולפמ"ש ניח' דמדינ' דגמ' אין בע"ח נוטל בראוי וכשהחליפו קרקע בקרקע ה"ל זו הקרקע