אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רנא

לומר אי אפשי ע"ש היינו משום דכל שבא ע"י מעשיו קיל לי' טובא ויכול הוא להסתלק אע"ג דכבר נעשה המעשה כמו במזונות דכבר נעשו הנשואין אבל יבם דאפי' שלא במתכוין קנאה לא שייך בזה לומר דמעשיו גרמו לו דשלא בכונה נמי קנאה מש"ה לא מצי סלוקי נפשי' אפי' קודם שייבם אותה וכמ"ש:

ובמשנה למלך פכ"ג מאישות שם כתב ז"ל מעשה בא לידי כו' ואף כפי שצידד מהראנ"ח דאפשר אליבא דהתוס' הדבר תלוי בזכות שמעשיו גרמו לו כגון אשתו דע"י נשואין זכה בירושתה ולאפוקי ירושת אביו דממילא זוכה ה"נ חשיב כמעשיו גרמו לו שהרי ע"י שזה נותן רשות ללוקח ליקח והלך ולקח זכה זה בדמי חזקתו דאין חילוק בין המעשה תלוי ביד המוחל או ביד הנמחל דלא מיעטו אלא ירושת אביו שאינה תלוי' בשום מעשה כלל עכ"ל ע"ש ואינו נראה לענ"ד דדוקא כשהמעשה ביד המוחל וע"י מעשיו נתכוין לזכות ומש"ה אפי' כבר נעשה המעשה כיון דעל ידו באה לו יכול הוא למחול אבל כל שאין המעשה ביד המוחל אע"ג דביד הנמחל איזה מעשה כיון שאינו תלוי ביד המוחל לא מהני הסילוק דהסילוק אינו תלוי בנמחל רק במוחל וזה פשוט לענ"ד. (ה) אבל קודם אירוסין לא מהני סילוק והנה עכשיו שנוהגין לעשות חופה וקידושין בבת אחת, לא מהני שום, סילוק דקודם הקדושין לא מהני סילוק ואחר החופה ה"ל נשואה ותו לא מהני סילוק אפי' בקנין וכמ"ש בש"ע סעי' ח':

וכבר נתחבטו ונתלבטו בזה האחרונים ז"ל בתשו' חות יאיר סי' מ"ז העלה דסומכין על הקנין שתחת החופה אחר הקידושין ולא מקרי אחר נשואין עד אחר שאכלו החתן והכלה אחר החופה כדאי' בהגה"ה סי' נ"ה ועדיין מקרי אירוסין ע"ש ובעל עבודת הגרשוני שם בסי' נ' העלה דסומכין על דברי מהר"ם דס"ל דיכול אדם להסתלק מדבר שלא בא לעולם אף שאין לו שום זכות מדכתב שיכול להתנות עם אשתו בשעת קניית הקרקע שתסלק שיעבודה כו' ואחר מהר"ם במרדכי נגררו כי כן דרך האשכנזי' שנגרררי' אחר מוהר"ם ולא נחתו לומר טעמו של מהר"ם כיון דכבר נשתעבד לה הבעל וכמ"ש בסמ"ע כי באמת סברא קלישא היא כו' ואנו שנגררי' אחר דברי רמ"א כו' כיון שכבר נהגו מקודם לסמוך אשטר סילוק שנעשו קודם האירוסין ע"פ המתקני' שהי' להם על מה לסמוך כנ"ל ע"כ אנן נמי סמכינן עלייהו מצד המנהג אע"פ שהוא שלא כדין ונראה לענ"ד דמשום הא דאי' לפקפק קצת בשטרי סילוק נהגו לכתוב בהם וליתר שאת קיבל עליו ר"פ בח"ח ובש"ד כו' אע"פ שאין שבועה וחרם מועיל אלא גבי דידי' ולא גבי יורשי' וכמ"ש הריב"ש שי' של"ה הובא בש"ע ח"מ סי' ר"ט בהג"ה יש לומר היינו דוקא לענין התחייבות אבל נא לענין סילוק ובפרט שנהגו לכתוב שקיבל עליו בח"ח כו' שלא לזכות בהם שום צד א"כ ממילא אין לבניו כלום אע"פ שהיא מתה תחלה ואח"כ מת הוא כו' ומ"ש מכ"ת שיש ליישב המנהג שסומכין על הקנין שתחת החופה וכמדומה לי שמנהג פשוט יותר של לקבל קנינ' תחת החופה וכו' לפי דברי מכ"ת נולד דין מחודש אם מתה הכלה קודם שאכלו יחד אין בעל' יורשה לפי מנהגנו ואני מסתפק בזה מאד וצריך לי תלמוד עכ"ל וע"ש עוד שכתב וז"ל חדא ועוד קאמינא כיון שכל דשטרי סילוק נכתבי' בלשון הודאה שהוא מודה שכבר סילק א"ע באופן המועיל מ"מ מהני הודאתו ואפי' אם איני יודעין שלא סילק עצמו באופן המועיל ע"ש בשם הגאון בעל עבודת הגרשוני. והנה מ"ש הגאון ז"ל לפי דברי מכ"ת נולד דין מחודש דאם מתה הכלה קודם שאכלו יחד אין בעלה יורשה כו' לפי מ"ש ב"ש סי' נ"ז סק"א דלדידן שהבעל הולך עמה מן החופה לבית נשואין קונה אותה מחמת מסירה לרשותו ע"ש א"כ ה"ה דזוכה בירושתה במסירה לרשותו וע"ש סי' א' אלא דלפ"ז הי' צריך להיות הסילוק תחת החופה קודם שהולך החתן עם הכלה לבית הנשואין דכשהולך לבית הנשואין זכה מיד בירושתה ותו לא מהני סילוק ובאמת המנהג אינו כן לעשות שטרי סילוק אחר החופה מיד ומ"ש הגאון הנ"י מחמת שקיבל עליו בח"ח ובש"ד שלא לזכות בשום צד א"כ ממילא אין לבניו כלום לפענ"ד אינו נראה דהא אפי' באוסר נכסיו על בנו איסור הנאה בקונם אפ"ה זוכה בהם ובאין בע"ח ובניו וזוכין בהן ומשום דכבר זכה בהם ממילא אע"ג דאיסור הנאה הם לו וכמבואר בנדרי' פ' אין בין המודר דף מ"ב ובר"ן שם ע"ש דנכסי ודאי דידי' נינהו אלא שאסור ליהנות מהם ע"ש וה"נ נכסי דידי' הוי דהא יורש ממילא הוא אלא שאסור לו ליהנות מהן מצד האיסור שאסר על עצמו מ"מ זכה בהן מצד ירושה דממילא לאחר שמת הוא רשאין בניו ליהנות מהם ואפשר לקיים דברי הגאון הנז' דכיון דנשבע שלא לזכות בהן בשום צד א"כ אינו רשאי לזכות בהן בשעת נשואין דאז הוא זמן זכיית הבעל לירושה ולפירי וכיון שנשבע שלא לזכות הרי הוא כאומר בשעת נשואין ר"ל לאחר הקידושין וקודם החופה שאינו רוצה לזכות בנכסי' וא"כ ה"ל סילוק דאחר קידושין דמהני ועיין מוהר"י ן' לב ח"א סוף כלל י"ג בהא דקי"ל במקום שכותבין את השטר לא קנה בכסף אא"כ מפרש שיקנה בכסף וכתב שם דהיכא דאיכ' שבועה ה"ל כמפרש וקנה בכסף ע"ש וא"כ ה"נ כיון שנשבע שלא לזכות בשום צד ה"ל כמפרש בשעת קידושין והחופה שלא לזכות באשה לירושה ולפירות:

(ועוד נראה לענ"ד דשאני אוסר נכסיו על בנו דאינו יכול לאסור הזכי' עליו דהוי דבר שאינו שלו על חבירו אלא גוף הנכסים הוא אוסר עליו דמאחר שהנכסים עתה שלו יכול הוא לאוסרם על חבירו לעולם אף כשיצאו מרשותו אבל זכיית הבן בירושתו אינו יכול לאסור לכך שפיר אמרי' אע"ג דאסור הבן ליהנות בהם מ"מ נכסי דידי' נינהו ובע"ח באין ונפרעין משא"כ הכא שאסר הבעל ע"ע הזכיי' דחייל איסורא על גוף הזכיי' מידי דהוי אצרור לזריקה דחייל איסורא ה"נ אסר ע"ע בח"ח ובשבועה שלא לזכות א"כ גוף הזכי' איסורא היא גבי' ואיסורא לא ניחא לי' דלקני ואין מקנין לאדם בע"כ דבר האסור לו אע"ג דממילא זכה בהם בשעת נשואין כיון דמדרבנן הוא לא תיקנו היכא דאיכא איסורא וראי' לזה מהא דאמרי' בקדושין דף י"ז ע"ב גר ונכרי שירשו אביהם נכרי גר יכול לומר לנכרי טול אתה ע"א ואני מעות טול אתה יי"נ ואני פירות וכ"פ בטוש"ע יו"ד סי' קמ"ו סעי' ד' ע"ש והיינו משום דירושת גר את הנכרי מדרבנן והיכא דאיכא איסורא לא תקנו לי' רבנן וע"ש בתו' ד"ה אלא מדרבנן שכתבו להדיא כן וא"כ כן ה"נ כיון דזכיית הבעל בנכסי אשתו אינו אלא מדרבנן וכיון דאסר על עצמו הזכי' ואיכא איסורא לא תקנו לי' רבנן ולפ"ז ביורש דאורייתא אפילו איכ' איסורא זכי בי' לכך אפילו אם היה האב יכול לאסור הזכיי' על הבן אי נמי כגון שהבן אסר ע"ע הזכיי' נכסי אביו שהרי על עצמו יכול הוא לאסור מ"מ זכה בירושתו ועיין ש"ך יו"ד שם סי' סק"ה משא"כ בזכות הבעל בנשואי אשתו לפירות וירושה דהוי מדרבנן והיכא דאיכא איסורא לא תקני רבנן ודו"ק. ומבואר מזה דהיכא דהוי יורש דאורייתא וזכה באיסורי הנאה ולכך אסור ליקח תמורתם דבר אחר דהוי חלופי אסורי הנאה משא"כ אי הוי אמרינן דאינו זוכה באיסורי הנאה היה מותר ליקח תמורתם דברים אחרים כמו בגר ונכרי והטעם דירושה דממילא הוא נכנס במקום מורישו בלי שום קנין וא"צ דעת כלל אלא נכנס תחת הבעלים ועיין בשי"ת נודע ביהודא ח' א"ח סי' ך' באחד שמת ע"פ אחר חצות והשאיר חמץ שלא ביטלו ולא ביערו ע"ש דפשיטא לי' להגאון ז"ל דלא מיחשב דמי' להורישו לבניו כיון דנקטינין כרוב הפוסקים דחמץ לפני זמנו אסור בהנאה מן התורה וכתב שם הגאון ז"ל דבר הזה אין צריך לפנים כלל ולענ"ד הקלושה דבר זה צריך לפני ולפנים שהרי מבואר ההפך והוא ש"ס ערוך בקדושין דאי הוי ירושה דאוריית' הוי אסור לו' לנכרי טול אתה ע"ז ואני מעות דהוי חליפי ע"ז וכ"כ בש"ך שם סק"ה דבן מומר אסור לומר לאחיו עכו"ם כן כיון דיורש דאורייתא וע"ש ואין לחלק בין ע"ז לחמץ דאדרב' חמץ עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו לענין בל יראה משא"כ ע"ז ויי"נ ואפ"ה אמרי' דשייך בהו ירושה וא"כ ה"ה סמך בפסח וכיון דירית לי' ממילא חייב לבערו דהא נכנ' תחת הבעלים ובמקומם ובודאי אשתמיט לי' להגאון הנ"ל סוגיא זו ומקום הניחו כו' ודו"ק):

ומ"ש הגאון הנז' חדא ועוד קאמינ' כיון שנכתבו שטרי סילוק בלשון הודאה שסילק עצמו באופן המועיל אף ע"פ שאנו יודעין שלא סילק עצמו באופן המועיל מהני מטעם הודאה ע"ש. הנה אע"ג דאוריית' הוי קנין וכמבואר אצלינו בס' קצה"ח סי' קצ"ד באורך מ"מ מבואר שם ג"כ דבדבר שאינו נתפס בקנין לא מהני אודיתא כמו מלוה ע"פ לדידן וע"ש וא"כ ה"ה סילוק קודם אירוסין דלא מהני ואינו נתפס בשום קנין ומשום דלא שייך ביה כלל הוי דבר שלבל"ע א"כ אודית' נמי לא מהני ביה, ובתשו' ב"ח החדשות סי' קכ"ד העלה דבהפקר כיון דאינו אלא הוצאה מרשותו בלבד יהיה הזוכה מי שיהיה יכול להוציאו מרשותו ע"פ דיבורו בין בדבר שלבל"ע בין בדבר שלא ברשותו והכל מדין נדר ונמצינו למדין שהמחילה שהאדם עושה לחבירו בדבר שלא נתחייב חבירו עדיין הוי מחילה שהרי מחילה אינו אלא סילוק ובטוב יוכל אדם להסתלק