אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רלח

לא יקנה בדיעבד ודו"ק:

וראיתי בס' בית מאיר שהקשה בהא דאמרו פ' החובל דף פ"ט תנינא לתקנת אושא העבד והאשה פגיעתן רעה ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תזבון נכסי מלוג ותיתב לי' הא אפילו קודם תקנת אושא תנן ר"פ האשה שנפלו לכתחלה לא תמכור ובש"ע ח"מ סי' רמ"ח באומר נכסי לך ואחריך לפ' דאם מכר ראשון אין לשני אלא מה ששייר ראשון אין בע"ח גובה מאותה מתנה וכתב הרה"מ שאין על הב"ד להגבות במה דעבדי איסורא כיון דאסור למכור לכתחלה ע"ש:

והנה לפמ"ש רש"י פי' לא תמכור היינו שאם בא לוקח לב"ד לימלך אומרים לו שלא יקנה א"כ שפיר פריך ותזבין נכסי מלוג ותיתב לי' לנחבל והיינו שהרי הנחבל גופיה יכול לקנות הנכסים ולא מצינו למימר לי' שלא יקנה כיון דאין לו ליפרע ממקום אחר והוי כמו מקבל מתנה וכיון דהנחבל רשאי לקנות ה"ה אחר דרשאי לקנות במקום הנחבל:

אלא דלפמ"ש דבנשואה האסור גם על האשה שלא תמכור לכתחלה א"כ הדרא קושיא לדוכתה ונראה דלא ק"מ דהתם באחריך שפיר אין ב"ד גובין שלא להפסיד האחריך שאין על האחריך שום חיוב שישלם חיובו של זה וכיון דלכתחלה אסור למכור שלא להפסידו אין אנו גובין שלא להפסיד האחריך אבל בנחבל או באלמנה הניזונת מנכסיו אע"ג דלכתחלה לא תמכור היינו כדי שיהיה לבעל ירושה מ"מ בפרעון חובו מגבינין שהרי בע"ח גובה מן היורש:

וכיון דגובה מירושה לאחר מיתה דכבר מטי לידי' לבעל כ"ש דגב' מחיים ולא שייך לומר דמפסדינין לבעל שהרי אפילו ירית לה בעל מגבינין מיני' דהא נפרעין מן היורש וכי היכא דהיא חייבת לפרוע חובה ה"ה יורשה משא"כ באחריך שאין זה האחריך מחויב לפרוע חובו של המקבל מתנה הראשון דלאו יורש דידי' אלא מקבל מהנותן הוא לכך אין מפסידין האחריך כיון דלכתחלה אסור למכור וזה ברור ודו"ק ועיין בשלהי יש נוחלין דף קל"ט תוס' ד"ה התם אינהו דאפסדו אנפשייהו וז"ל עוד הקשו דאמר בהחובל דף צ' כי אתא רב פפא ורב הונא ברי' דר"י מבי רב אמרו תקנת אושא מתני' היא העבד והאשה פגיעתן רעה כו' ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תיזבן לנכסי מלוג ותיתב לי' לנחבל משמע הא איתא לתקנת אושא לא תיתב לי' ולא מידי אמאי הא לא תקינו רבנן דלהוי לוקח אלא היכא דליכא פסידא לאחריני אבל הכא איכא פסידא דנחבל עכ"ל וע"ש:

ולפ"ז יתיישב היטב דהא דב"ד יורדין לנכסי מלוג להגבות לבע"ח ולנחבל אע"ג דכל היכא דלכתחלה לא תמכור אין מגבין לבע"ח כמו באחריך וה"נ לכתחלה אסור למכור שלא להפסיד ירושת הבעל כדתנן ר"פ האשה שנפלו דאפילו בנכסים שאין ידועין לבעל שאין לו פירות אפ"ה לכתחלה לא תמכור וכתב שם הר"ן טעמא משום ירושת הבעל אלא דהכא בנחבל גם כשיירש הבעל יהיה מחויב לפרוע לכך לא חיישי' לפסידא לפ"ז בנכס' מלוג מטלטלי דאפילו יורש אין צריך לפרוע מן המטלטלין מדינא דש"ס א"כ איכא פסידא דבעל ואין מגבין מן המטלטלין אפילו ליתא לתקנת אושא אע"ג דמינה גובין אפילו מטלטלין מ"מ כיון דלכתחלה אסור למכור אין ב"ד יורדין לגבות שלא להפסיד לבעל כיון דיורש אינו צריך לשלם מטלטלין וע"כ הא דפריך ואי ליתא לתקנת אושא תיזבן נכסי מלוג ותיתב לנחבל היינו קרקע נכסי מלוג דבזה יורש צריך לפרוע וכנ"ז למעלה וכבר כתבנו בספרי קצה"ח סי' תכ"ד סק"ג דלגבי נחבל גופי' לא מהני הגבי' מידי דהא בלא"ה כשתמות צריך הבעל לפרוע כיון דיורש הוי והשתא הא לית לה אלא דמהני הגוביינא דהשתא במה דמגבין אותו לנחבל כפי ששוה עתה שהוא ת"י הבעל לפירות ואינו שוה אלא עשרה זוז ולבסוף כשתמות היא יהי' שוה מאה זוז ונמצא שהוא לוקח עתה עשר פעמים קרקע ממה שיטול אחר מותה וכיון דקי"ל דשומא הדרא לעולם ואפילו נתייקרה א"כ לא ירויח כלל דהא אחר שתמות הוא תהדר השומא ולא יטול אלא כפי חובו מה ששוה הקרקע בשעה זו דה"ל כאלו נתייקרה וא"כ לא ירויח הנחבל כלום ועדיין פגיעתן רעה שהרי כל זמן שלא מתה יאכל הבעל פירות וכשתמות תהדר השומא ויגבה כשער היוקר וע"כ כי פריך תזבין נ"מ ותתיב לנחבל היינו שתמכור ללוקח אחר ודמי המקח תתן לנחבל ולהכי ניחא שפיר כי איתא לתקנת אושא דפגיעתן רעה דאם תתן לנחבל גופיה לא מהני ולא מידי דהא קי"ל שומא הדר לעולם ואם תמכור לאיש אחר הבעל מוציא מידו דאינהו דאפסדו אנפשייהו ובמטלטלין פשיטא ניחא דכיון דאין הבעל מחויב לשלם מכח ירושתו מן המטלטלין אין אנו מוכרין לגביית חוב כדי שלא להפסידו וכנ"ל ובהכי ניחא טפי דלפמ"ש בקצה"ח ליישב דבקרקע שומא הדרא עדיין הוי קשי' מנכסי מלוג מטלטלין דבזה לא הדרא שומא אכן לפמ"ש כאן לא קשה תו מידי דמטלטלין לא מזבנינן כיון דאיכא פסידא דבעל ואסור לכתחלה למכור ועיין בחי' הרמב"ן ס"פ יש נוחלין שם הקשה קושי' תוס' וע"ש:

(והנה במ"ש מארן ז"ל דכיון דקי"ל שומא הדרא לעולם לא מהני גוביינא לנחבל שהרי כשתמות תהדר השומא לכאורה צ"ע לפמ"ש בש"ך ח"מ סי' ק"ג סקי"ט והביא מרן ז"ל שם בקצה"ח סק"ח דלגבי בעל לא מהדרינן לי' אפילו אי יורש הוי משום דה"ל ראוי ואין הבעל יורש בראוי ועוד יש לדקדק דאכתי אהני לי' לנחבל הגוביינא שיוכל למוכרה לאחר או להורישה לבניו דזבנה או אורשה לא מיהדר דמה"ט ה"ל ראוי לגבי בעל כמ"ש מרן שם בקצה"ח סי' ק"ג ע"ש ונראה לחלק דדוקא התם דשמו מינה קודם שנשאת דלא הי' ביד בעלה כלום אלא שהיה בידה לפדות הקרקע אם הוי לה דמי' והרי הקרקע כבר יצאה מחזקתה והוא של מי ששמו שהרי אוכל פירות בלא נכייתא וכמ"ש תוס' פ' המפקיד דף ל"ה ד"ה זבנה ע"ש מש"ה ה"ל ראוי לגבי בעל משא"כ הכא דאחר שנשאת שמי' לנחבל ועדיין נשארת ביד בעלה והוא אוכל פירות לא הוי ראוי אדרבה הרי היא מוחזק בקרקע ובידו לסלק לבע"ח בזוזי ושפיר הוא יורש הקרקע עם אותו היפוי כח שהי' לה לסלק לבע"ח והוא הנחבל בזוזי' ולא דמי להא דסבתא בפ' י"נ דף קכ"ה דאמרי' כיון דאי זבנה הוה זביני מקרי ראוי לגב' בעל משום דהתם הי' הקרקע ביד הסבתא ואם היתה מוכרת לא היתה הבת זוכה מעולם ולאחר מיתת הבת מתה הסבתא שפיר מקרי ראוי לבעל משא"כ הכא שכבר הקרקע ביד הבעל אלא שיש בידו של הנחבל להוציאה לאחר מיתת האשה בעד חובו והרי בידה לסלקו במעות ואותו יפוי כח הוי מוחזק ולא ראוי ולכך הבעל יורש אותו ועוד דלא יהא אלא מלוה שיש עלי' משכון דלא הוי ראוי ועיין במ"ס מארן לעיל סי' זה סק"ד ועוד נלענ"ד דהכא אפילו זבנה או אורתה הדרא השומא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכיון שבידה לחזור אצל הנחבל גם זה הלוקח לא עדיף ממאן דאתי מחמתי' ואין לומר דהני אדעתא דארעא נחות שהרי לא ירדו לקרקע דהא מעוכבת הוא ת"י הבעל פירות ואדרבה אמרי' כיון דכל זמן ששנהם חיים ישארו הנכסים בידם וכשימות האחד מהם יהיה שיווי הקרקע כפליים ויותר מהשומא ובודא' ירצו אז לסלק בדמים וא"כ לא נחות אדעתא דארעא וא"כ אפילו זבנה נחבל הדרא ולפ"ז פשיטא דלא הוי תו ראוי לגבי בעל ועלו דברי רבינו כהוגן ועיין בתוס' ד"ה זבנה וברש"י שם ואין כאן מקום להאריך אלא בעיקרא דמלתא לבי מהסס דלשון תוס' שם שלהי י"נ מוכח דעיקר קושייתם אהא דמשמע דבתר תקנת אושא אין לנחבל כלום אם מתה היא בחיי בעלה ואפילו כפי מה ששוה עתה אין לו לכך הקשו כיון דאיכא פסידא לנחבל לא הוי בעל ליקח ועכ"פ יגבה הנחבל דמי חבלתו כפי מה ששוה עתה לאחר מותה וא"כ תו לא שייך לתרוצי דשומא הדר כיון דלא בעינן מינה אלא כשווי של עכשיו וצ"ע)

סעי' י"ג (כ) וי"א דמ"מ כשתתאלמן או תתגרש מכרה קיים ז"ל ב"ש כאן כתב בשם י"א דין זה משום דגוף הקרקע של נכסי צ"ב בחזקת הבעל משא"כ בנ"מ לכ"ע מכירתה קיימת אחר מיתתו והיינו לדעת הרב רמ"א מיהו למ"ש בסמוך נראה בין בנ"מ ובין בנצ"ב המכר בטל כיון דאינה יכולה למכור מהיום והנ"י לא כתב דין זה אלא אם מכרה הקרקע של נכסי צ"ב בטובת הנאה דזאת בידה מש"ה מכירתה קיימת אבל אם מכרה מהיום דאינה יכולה למכור י"ל דבטל לגמרי ואף אחר מיתתו אינו חוזר וניער עכ"ל וע"ש: והנה בנ"מ יתבאר לקמן דאחר מיתתו חוזר וניער ע"ש וכמו מכר הבן לר' יוחנן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי ואם מכר בהן ומטי לידי' דבן חוזר וניער המכירה וע"ש היטב. ואמנם בנכסי צ"ב אם מכרה אותו השטר שיש לה על בעלה בכתיבה ומסירה ללוקח פשיטא דמהני המכירה כמו בכל שט"ח ואם לא הי' כתיבה ומסירה נלענ"ד דאם הי' ביד הבעל נכסי צ"ב מטלטלין ואיתנהו בעינייהו יכולה למכור גוף המטלטלין אגב קרקע ואע"ג דנכסי צ"ב ברשות הבעל ומחוסר גוביינא מ"מ שפיר מהני בהו קנין אגב דכיון דמיוחדין לאשה ואין הבעל יכול למכרן ה"ל כמו משכון וכמ"ש הנמ"י ר"פ הגוזל קמא בהא דרב פפא הוי מסיק תריסר אלפי זוזי בי חוזאי ואקנינהו נהלייהו לר' שמואל בר' אחא אגב אסיפא דביתי' כי אתא נפיק לאפי' עד תווך וז"ל הקשה הרא"ה ז"ל דהכא ודאי