אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רלז

הקרקע ממיל' הפירות ג"כ שלו אבל כשמכרה בחייה ושוב אין לו לירש בגוף פשיטא דגם בפירות אין לו וצ"ע. ואפשר לומר דס"ל לש"מ דכי תקינו רבנן לבעל פירי תחת פרקונה תיקנו שיהיו הפירות כל ימי חיי הבעל לבעל אפי' אחר מיתתה תחת פרקונה שנתחייב בחיי'. אך קשה בהא דאמרו ר"פ האשה שנפלו דף ע"ח אלו ואלו מודים כו' לימא תנינא לתקנת אושא דא"ר יוסי בר' חנינא באוש' התקינו כו' ומשני מתני' בחיי' ולפירות תקנת אושא בגופה של קרקע ולאחר מיתה ע"ש הרי מבואר דאי לאו תקנת אושא לא היה הבעל מוצי' אלא לפירות ובחיי' דוקא. וצריך לומר דלדעת הש"מ יתפרש הש"ס אליבי' דהרמב"ם על התחלת הזכי' דבפירות מתחיל הזכיי' בחיי' משא"כ בגוף אף לאחר תקנת אושא אינו זוכה בגוף אלא לאחר מיתה ואינו יכול להוצי' הגוף מיד הלוקח בחיי' וכמ"ש המחבר סעיף ט' לדעת הרמב"ם והכי פירוש' דש"ס מתני' בחיי' ולפירות ר"ל מתני' מיירי לפירות ומתחיל הזכות בחייה ואין הכי נמי דאחר מיתתה נמי יש לו פירות עד שימות הוא תקנת אוש' בגופה של קרקע ולאחר מיתה פי' לאחר מיתה הוא שמוצי' גוף הקרקע משא"כ בחיי' אינו יכול להוצי' גוף הקרקע אבל לפירות מוציא בחיי' וה"ה לאחר מותה עדיין יש לו פירו' דהך תקנת' דפירות הכי הוי שיהי' לו פירות כל ימי חיי הבעל ודוק היטב:

(יז) בנכסים הידועי' לבעל בטור וש"ע משמע דאין חילוק בין נפלו לה קודם שנשאת לאחר שנשאת ואפילו נפלו לה משנשאת כיון שאין ידועין לבעל אם מכרה ונתנה קיים אבל דעת הרא"ה בחידושיו לכתובות דאסיפ' קאי דנפלו לה עד שצא נשאת ונשאת. אבל נפלו לה משנשאת כ"ע מודו דהבעל מוציא מיד הלקוחות ולא שני לן כלל בין נכסים ידועין לשאינן ידועין ור"ש דחולק בין נכסים לנכסי' אסיפ' קאי ע"ש:

(י"ח) ולא ידע בהם הבעל לכתחלה לא תמכור וכתב הר"ן שם הטעם משום דבעל יורש גם בנכסי' שאין ידועין ולכתחלה אינה רשאה להפסיד ירושתו ע"ש ואיכא למידק בהא דאמרו פ' החובל דף פ"ח אמר רב אידי בר אבין אף אנן נמי תנינא מעידין באיש פ' שגירש את אשתו ונתן לה כתובתה והרי היא תחתיו ומשמשתו ונמצא זוממין אין אומרים ישלמו כל כתובת' אלא טובת הנאת כתובה איזהו טוב' הנא' כתובתו שאם נתארמלה או נתגרש' ואם מתה יירשנ' בעל' ואי ס"ד ליתא לתקנת אוש' אמאי יירשנה בעלה תזבין כתובתה לגמרי וכיון דאפי' בנכסי' שאין ידועי' שאין לבעל פירות אפ"ה לא תמכור שלא להפסידו ירושתה וא"כ אפילו לית' לתקנת אוש' עכ"פ לכתחלה לא תמכור וכיון שאינה רשאה למכור להפסידו ירושתו ואמאי ישלמו העדים במה שרצו להפסידה שלא תמכור והא בלא"ה אסורה למכור שלא להפסיד לבעל ואע"ג דבדיעבד אם מכרה מכור מ"מ אמאי ישלמו העדים במאי שרצו להפסידה שלא, תמכור כיון דבאמת מן הדין אינה רשאה למכור ועיין בחולין דף ד' בהא דכתב רש"י דאסורי הנאה אסור למחלוף דא"כ מצינו דמי' לאסורי הנאה ותנן האוכל תרומת חמץ בפסח פטור מדמי עצים ע"ש ובתוס' כתבו דכיון דלכתחלה אסור למכרו אין לו דמים וא"כ ה"נ אין זה היזק ממון כיון דלכתחלה אסור לה למכור. ועיין במשנה למלך פ"ז מהל' מלוה הביא תשו' מיימוני לספר משפטים מעשה בראובן שהשכיר מלמד לבנו והתנה עם המלמד ליתן המעות עד זמן פ' ולא נתן ותבעו המלמד מה שהיה יכול להרויח במעותיו מאותו הזמן ודן הר' אלעזר מטו"ך דחייב ליתן הריוח ואין בו ריבית דתנן פ"ק דמכות מעיד אני באיש פ' שחייב לחבירו אלף זוז ע"מ ליתן לו מכאן ועד שלשים יום והוא אומר מכאן ועד עשר שנים ונמצאו זוממין אומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהי' בידו אלף זוז כו' וע"כ מיירי שמעידים שחייב לו שכירות דאת"ל הלואה אז לא הי' נותן כלום משום ריבית כו' (עיין ב"י יו"ד סי' ק"ס הביא ג"כ תשו' זאת ויישב דמתני' דמכות לא נחית לאיסורא דרבית ואומדין דקתני ר"ל כמה היה נותן לגוי או באיסור עכ"פ הי' שוה כל כך וע"ש ולענ"ד נפשוט דאומדין דקתני היינו מה שהי' הלוה יכול ליקח מן המלוה שיפרענו לשלשים יום וזה היתר גמור ולכך משלמין העדים הפסדו שהיו רוצים להפסידו שהרי עתה שזמנו עשר שנים אם ירצה המלוה שיפרענו מיד לאחר ל' יום יתן לו מה ששוה בין ל' יום לעשר שנים ואין בזה איסור כלל וזה פשוט). וע"ש שהקשו על דברי הר"ר אלעזר ממתני' דתנן לא יאמר לו נכש עמי היום ואעדור עמך למחר וע"ש שכתב בשם ג"ת דלאו לאפקועי מאבק ריבית אמר כן אלא לענין הרחקה וה"ל כדין הערמת ריבית דאע"ג דראוי להתרחק מ"מ להרמב"ם גובה המלוה מן הלוה משום דאפילו רבית אינו ע"ש שהקשה במש"ל וז"ל ואכתי תקשי איך דן הר' אלעזר שחייב ליתן לו הריוח כו' ואי אמרת דבשכירות איכא איסור הרחקה אכתי תקשי אמאי משלמי עדים דאפשר שהלוה לא הי' מתנה ליתן לו ריוח כלל משום איסור הרחקה ע"ש. וא"כ ה"נ כיון דלכתחלה לא תמכור וגם על הלוקח יש איסור לכתחלה כמ"ש רש"י שאם בא לוקח לימלך ב"ד אומרים לו שלא יקנה א"כ אמאי משלמי עדים בזה ונראה לפי מ"ש תוס' שם ד"ה אמר רב אידי דמיירי בנכסי צ"ב והוכיחו כן משום דיש לו לתנא למתנא רבוי תשלומין ע"ש וכיון דתנן ר"פ האשה שנפלו דנכסי שנפלו לה קודם שנתארסה מוכרת לכתחלה א"כ ה"ל למתני רבוי תשלומין וכגון שנפלו לה קודם שנתארסה ואע"ג דרש"י כתב שם דאפילו נפלו קודם שנתארסה ונשאת לא תמכור אפשר דהר"ן אינו סובר כן ומשום דדברי רש"י אינן מוכרחין וכמ"ש תוס' שם וצ"ע:

(י"ט) וכן ארוסה לכתחלה לא תמכור כתב הרב בעל משנה למלך פ"ו מה' שכי' ומתנה וז"ל דתנן ר"פ האשה שנפלו דבעודה ארוסה לכתחלה לא תמכור והנראה מדברי רש"י ז"ל שם בסוגי' דמאי דאמרי' לכתחלה לא תמכור שאם בא לוקח לב"ד לימלך אמרי' לי' לא תזבון. ולפ"ז נראה לי דדוקא גבי מכירה אמרי' לכתחלה לא תמכור אבל גבי מתנה לא שייך לומר לכתחלה לא תתן דדוקא גבי מכירה אומרי' לו ב"ד שלא יתן מעותיו כיון דאיכא קפידא דבעל אך גבי מתנה פשיטא שאין אומרים לו שלא יקבל מתנ' והכי דייק לישנא דמתני' דקתני' וב"ה אומרים לא תמכור ולא קתני ולא תתן דלגבי מתנה לכ"ע נותנת לכתחלה דלא שייך לומר שאם בא לימלך נותנין לו עצה שלא יקבל מתנה ומש"ה לא נקט אלא לא תמכור ובסיפא דמעשי' בטלים קתני נפלו לה משנשאת אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה הבעל מוציא כו' ומאי דקתני מודים שאם מכרה ונתנה קיים מאי דנקט ונתנה אשגרת לישן הוא דגבי מתנה אפילו לכתחלה נמי נותנת עכ"ל:

אמנם בירושלמי מבואר דגם במתנה לכתחלה לא תתן וז"ל נפלו לה משנשאת אנן תנינן מוכרת ונותנת וקיים תני ר' חייא לא תמכור ולא תתן ואם מכרה ונתנה קיים אמר ר' חנינא בן עקביא לא כך השיבן רבן גמליאל אלא כך השיבן אם אמרתם בארוסה שאינו זכאי לא במציאתה כו' אמר להן כך אני מודה לכם שלא תמכור ולא תתן ואם מכרה ונתנה מכרה בטל ע"ש מבואר להדיא דלכתחל' לא. בין במכירה בין בנתינה:

איברא בטעמא דרש"י שכתב דלכתחלה לא תמכור היינו שאם בא לוקח לב"ד לימלך אומרים לו לא תזבין ולכאורה לשון לא תמכור משמע דעל האשה קאי וראיתי לאא"ז בתוי"ט ר"פ האשה שנפלו ז"ל וב"ה אומרים לא תמכור דאירוסין עושה ספק נשואה כו' והקשו בתוס' כיון שהיא מחוזקת הוי ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי כו' אכן גם על זה נ"ל ליישב מתוך פירש"י שבגמ' גבי ור' חנניא בן עקביא כב"ש דפירש"י בתמי' דהא ב"ה אפילו במוכרת באירוסין אמרי לכתחלה לא ואם בא לוקח לב"ד לימלך אומרים לו לא תזבין וכ"ש משנשאת עכ"ל ואמאי הוצרך לפרש ואם בא לוקח כו' אלא כדי ליישב דלא תקשי אמאי לא תמכור היא והרי היא ודאי כו' לכך פירש דהאי לא תמכור לאו אדידה קאי דעלה אין אנו יכולין למחות אבל ללוקח הבא לימלך ודאי דמוחין אנו לו והוי לא תמכור כלומר אינה יכולה למכור שאין קונה שכשבא קונה לקנות ובא לימלך אמרי' לי' שלא יקנה שחזקה שלה אינה מועלת ללוקח דהוי ספק עכ"ל וא"כ לכתחלה לא תמכור דארוס' אינו אלא ללוקח אבל לא לאשה דאין ספק מוציא מידי ודאי ומש"ה לא שייך אלא גבי לוקח דאמרי' לי זיל זבין במקום אחר אבל במקבל מתנה לא שייך הכי ושפיר נותנת לכתחלה אבל לא תמכור דר' חנניא בן עקביא דמיירי בנשואה דאינו משום ספק ולא שייך בי' אין ספק מוציא מידי ודאי א"כ כי היכי דללוקח אסור לכתחלה לקנות ה"ה לאשה אסור לכתחלה למכור וליתן ואין חילוק בין מכירה לנתינה כיון שהאשה ג"כ אסורה דאין כאן ספק וודאי מש"ה ניחא הך דירושלמי דאיירי בנשואה לכך לא פליג בין מכירה לנתינה כיון שאסור גם לאשה ודו"ק היטב:

ועיין פ' האשה שנפלו דף פ"א בהא דאמר ר' יוסף כיון דאמור רבנן לא ליזבון אע"ג דזבון לא הוה זביני' זבינא א"ל אביי כו' והתנן ב"ש אומרים תמכור וב"ה אומרים לא תמכור אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה קיים ובהא דב"ה מיירי בארוסה ולא אמרו על האשה שלא תמכור אלא על הלוקח כאמור אלא כיון דאמור רבנן על הלוקח שלא יקנה א"כ היה מן הראוי אליבא דר' יוסף שאם עבר וקנה