אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רלה

שלא תפקיע ירושתו אם מכרה או נתנה קיים כיון שמכרה עד שלא יודע לבעל וכדתנן ר"פ האשה שנפלו וכמבואר לקמן בטוש"ע סעיף י"א ומבואר בר"ן שם דהא דלכתחלה לא תמכור משום ירושה דאית לי' לבעל אפילו בנכסים שאין ידועים ע"ש ומ"מ בדיעבד מכירתה קיימת ואי אמרת דאפי' היכי דלית לי' לבעל פירי אית' לתקנת אושא כיון דאית לי' ירושה אמאי מכרה קיים בנכסים שאין ידועים כיון דאית לי' ירושה והא דלית לי' לבעל פירי בנכסים שאין ידועים כבר כתב הרא"ש בשם הרמ"ה דפירי תחת פרקונה משום דממנע ולא פריק לה וכל שלא נודע לבעל פריק לה ע"ש אבל ירושה אית לי' א"כ אמאי מכרה קיים יוציא הבעל אחר מיחתה מן הלוקח מוכח מזה בבירור דהיכא דלית לי' לבעל פירי לית' לתקנת אושא וכדעת רש"י ז"ל דעיקר תקנת' הוא דלהוי קנין פירות דבעל כקנין הגוף כמו דס"ל לר' יוחנן בעלמא ואף דבעלמא לא קיים כוותי' הכא אלמו' לקנין דבעל וכמ"ש שם בקצה"ח סי' ק"ג ע"ש בבאר היטב:

ובהאי דינא דרשב"א בבעל שנתן מתנה לאשתו דמכרה בטל נראה דאע"ג דאין לו פירות מ"מ יש לו פירי פירות וכמבואר בטוש"ע סי' פ"ה ע"ש וא"כ אית לי' קנין פירות ואלמו' רבנן למהוי כקנין הגוף וכן נראה מדברי התוס' ב"ב דף קל"ו ד"ה ור' יוחנן אמר שכתבו לר' יוחנן דס"ל קנין פירות כו' למה לי תקנת אושא ותירצו דצריכא היכא שסילק הבעל עצמו מפירות ומפירי פירות ע"ש ומשמע דכל היכא דיש לו פירי פירות חשיב קנין פירות והוי כקנין הגוף למאן דאית לי' הכי וה"ה לתקנת אושא אבל היכא דלית לי' לבעל פירי כלל ליתא לתקנת אושא וכמ"ש ומה שהקשו בתוס' לר"י למה לי' תקנת אושא אפשר דס"ל לרש"י כאותן תירוץ של תוספות פ' נערה דף נ' וביבמות דף ל"ו דעיקר תקנת אושא אינה אלא לריש לקיש דס"ל בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף אבל לר"י באמת לא צריכא לתק"א ע"ש ודוק:

ובשטה מקובצת פ' החובל באושא התקינו וז"ל וא"ת ולר' יוחנן למה הוצרך לתקן כיון דכקנין הגוף דמי וי"ל דסבר ר' יוחנן דליתה לתקנת אושא והתוס' תירצו כו' וצל"ע בזה בנותן מתנה לאשתו דקי"ל שקנתה ואין הבעל אוכל פירות דאפשר לומר בשתי אלו שאם מכרה בחיי בעלה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות ושאם בחיי' אינו מוציא לפי שאין לו בהם כלום והיא גם היא אין לה כלום בהם האיך יירש הוא אחרי שבתקנת אושא עשו את הבעל כלוקח ראשון ואם הוא שנעשה ליקח ראשון סילק עצמו מהן היאך אפשר שיחזור ויוציא מיד לוקח שני עכ"ל:

ובמ"ש והתו' תירצו כו' כונתו למה שתירצו כגון שסילק עצמו מפירות ולכך כתבו דצל"ע בזה ובנותן מתנה לאשתו כו' דאפשר לומר דבשתי אלו שאין לבעל פירות דגם תקנת אושא ליתא הכא ולא כדעת התוס' ועיין מ"ש בס"ק שאח"ז:

והרמב"ן ס"פ יש נוחלין הקשה ג"כ קושי' זו לר' יוחנן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי למה צריך לתקנת אושא ותי' דר' יוחנן לית לי' תקנת אושא עוד תי' דאצטריך לתקנת אושא היכא דכתב לה דו"ד אין לי בפירותיך וע"ש ושני תירוצים אלו הם בתוס' כנ"ל:

אמנם בירושלמי מבואר דר' יוחנן נמי אית לי' תקנת אושא דאיתא התם פ' הכותב ר' אמי בשם ר' יוחנן בדין היה שאם מכרה ונתנה יהא מכרה קיים שבסוף זכה בהן פי' יורש הוא ולא לוקח ראשון ולמה אמרו בטל שלא תהא אשה מברחת נכסי' משל בעלה ואומרת משלי הן ע"כ ולר' יוחנן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי קשה היכי קאמר שבדין הי' שאם מכרה ונתנה שיהי' מכרה קיים שבסוף זכה בהן הא אע"ג דבסוף זכה בהן וה"ל יורש הא כיון דאית לי' קנין פירות לר"י כקנין הגוף דמי וצריך לומר דמיירי בכותב לה ועודה ארוסה דו"ד אין לי בפירותיך ובזה הדין הי' שיהי' מכרה קיים ומדברי הירושלמי נשמע טעמא דמלתא דבעל מוציא מיד הלקוחות ואפילו אין לו פירות כגון דסליק נפשי' ומשום שלא תהא אשה מברחת נכסים משל בעלה ותאמר שלי הן ומשום דנאמנת לומר שלי הן ואע"ג דלשיטת הרמב"ם אינה נאמנת להפקיע פירות מבעלה ולומר ניתן לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהן ומשום דחזקתן בתורת נכסי מלוג לפירי וכמבואר בס' פ"ה בש"ע ע"ש אמנם היכא דלית לי' פירי כגון דסילק נפשי' בעודה ארוסה וכיון דאין לו פירות נאמנת לומר שלי הם א"כ תהא מברחת משל בעלה ותאמר שלי הם לכן תיקנו באושא שיהיה מכרה בטל וא"כ לעולם יהיו הנכסים בחזקת הבעל וא"כ תו אין אנו צריכין לטעמא שכתב בשטה מקובצת שלא תהא אשה נותנת לאחי' ולבני' ולא תהא מנחת לעולם ירושה לבעלה ע"ש פ' האשה שנפלו אלא מהך טעמא דירושלמי שלא תהא מברחת משל בעלה ותאמר שלי הן וא"כ אפי' במקום דלית ני' פירי איתא לתקנת אושא. אמנם בש"ס דילן לא משמע הכין דבפ' החובל דף פ"ט בהא דפליגי אם יוצאין עבדי מלוג בשן ועין איש או לאשה ואמרו שם דפליגי בקנין פירות ואב"ע בתקנת' אושא קמפלגי ומשמע שם דתקנת אושא אינו אלא כשיש לבעל פירות ומשום דאלמו' רבנן לקנין פירות דבעל למהוי כקנין הגוף כמו בעלמא לר' יוחנן וכן הוא בתוס' פ' נערה ד"ה הבעל מוציא ע"ש דמאן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף לא צריכא לתקנת אושא ע"ש ואפשר דאפילו היכא דלית לי' פירי איתא לתקנת אושא ומהאי טעמא דירושלמי שלא תהא מברחת כו' אלא כיון דתקנו חז"ל שיהי' מכרה בטל כדי שיהיו הנכסים ביד הבעל לאחר מותה מהאי טעמא נמי אין יוצאין בשן ועין לאשה וכשם שביטלו מכירתם כך ביטלו לשיחרור דידה ואכתי צ"ע בכל זה:

(יב) אבל לא גוף הקרקע זו היא שיטת הרמב"ם אבל שיטת הרא"ש היא דאפילו בחיי' מוציא גוף הקרקע מיד הלוקח ועיין בח"מ ובב"ש מאי דנפקי מיניה אי הוי הגוף ללוקח או לבעל כיון דפירי הוי דבעל וכתב בח"מ דנ"מ לעיין פרוזבול דאי נימא דאינו מוציא גוף הקרקע מיד הלוקח יכול הלוקח לכתוב עלי' פרוזבול ע"ש וב"ש כתב דנ"מ לענין המעות שלקחה מהלוקח דלהרמב"ם אינו יכול לתבוע ע"ש ועמ"ש בספרי קצה"ח סי' ק"ג סק"ט אפילו לשיטת הרא"ש דאין ללוקח אפילו בגוף הקרקע היינו משום תקנת אושא שהתקינו שיהיה קנין פירות דבעל כקנין הגוף כמו בעלמא לר' יוחנן ומעכב אותו קנין פירות של הבעל את הקנין הגוף של האשה שלא תמכור אבל מ"מ גם לבעל אין לו שום זכות בגוף הקרקע בחייה ע"ש ולשיטת הרמב"ם דס"ל דאית לי' ללוקח זכות בגוף הקרקע עד שתמות צריך לומר דתקנת אושא לאו משום קנין פירות כקנין הגוף דמי דא"כ הי' מבטל את קנין הגוף ולא היה ללוקח שום זכות בקרקע אלא נראה דלהרמב"ם הוי טעמא דתקנת אושא כמ"ש בשטה מקובצת שהבאתי בס"ק שלפני זה והוא כדי שלא תפקיע ירושתה ותתן לאחי' או לבני' ומש"ה אחר שמתה הוא שמוצי' מיד הלקוחות אבל בחיי' גוף הקרקע ללוקח ודו"ק. (י"ג) נתאלמנה או נתגרשה מכרה קיים וכתב ב"ש ז"ל כן אי' בירושלמי וכ"כ הנ"י והטור אף לשיטתם דהבעל מוציא מיד הלקוחות וצל"ע למה באמת המקח קיים אחר מיתתו כיון דהשתא אין בידה למכור כמ"ש בסוגיא פ' אע"פ דף נ"ט אם אמרה יקדשו ידי לעושיהן לא חל ההקדש מפני שעבוד הבעל ולאחר הגט ג"כ לא חייל משום מי איכא מידי דהשתא לא חייל ובתר הכי חייל וכו' וכן קי"ל דאין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו והירושלמי דפסק דמכירתה קיימת י"ל דס"ל דבעל אינו מוציא הגוף מש"ה מדמה שם לאב שמכר כו' ע"ש. ולפמ"ש לעיל בשם רש"י פ' החובל דעיקר תקנת אושא היא דאלמו' לקנין פירות דבעל שיהיה כקנין הגוף וכמו דס"ל לר' יוחנן בעלמא וכנ"ל ע"ש ומש"ה ס"ל להרא"ש דהבעל מוציא הגוף מיד הלוקח דהקנין לא חל כלל על גוף הקרקע כיון דקנין פירות דבעל כקנין הגוף דמי איני נחכם שים קנין על הגוף כל זמן שיש לזה קנין פירות וחזינין לר' יוחנן דס"ל בעלמא קנין פירות כקנין הגוף וס"ל במכר הבן ומת בחיי האב דאינו מכור משום דקנין פירות דאב כקנין הגוף דמי ע"ש פ' החובל דף פ"ח וב"ב דף קל"ו ואפ"ה, ס"ל לר' יוחנן דאם מת האב בחיי הבן ומטי לידי' דבן ה"ל למפרע מכירתו מכירה וזכה הלוקח וכבר הקשה הרמב"ן ז"ל שם פ' יש נוחלין במת האב ואח"כ מת הבן דמכירה מכירה אמאי הא ה"ל דבר שלבל"ע וז"ל הרמב"ן שם הקשה כאן הרב ר' יוסף הלוי לר' יוחנן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי אמאי קני לוקח כי מאית אב בחיי בן והא אין אדם מקנה לחביר' דשלבצ"ע כלומר שלא בא לידו ותו קשיא ליה הא דאוקימנא לעיל גופא קני מהיום ופירי לאחר מיתה וב' קושיות אלו מתרצות זו את זו דאפילו מאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי ברא נמי אית לי' קנין הגוף אלא דמתלא תלי וקאי כי מאית האב בחיי הבן איגלאי מלתא דמההיא שעתא קניי' ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתביא לידו דהא אגידא בי' מעיקרא וכי לא בא לידו אותו זכות שמת הבן בחיי האב פקע קניני' לגבי לוקח דלאו יורש דידיה הוא עכ"ל א"כ ה"ה תקנת אושא דאינו אלא דאלמו' רבנן לקנין פירות דבעל שיהיה כקנין הגוף כמו לר' יוחנן בעלמא וא"כ כי היכי דלר' יוחנן כי אתי לידי' דבן הוי מכירה למפרע כיון שהי' לו קנין הגוף אלא דהוי מתלא תלי מחמת קנין הפירות של האב ועכשיו שבאה לידו איגלאי למפרע שהיה שלו והיה בידו למכור ה"ה בתקנת אושא אע"ג דקנין פירות דבעל כקנין