אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רלד

אומדנא דמוכח הוא דכונתה לחזור אחר מיתתו אבל בכה"ג דנתנה מקצת נכסים דליכא אומדנא דמוכח אלא התנאי הי' דתוכל לחזור אז אם לא חזרה למה לא יזכה המקב' ותימא בזה על הטור שכתב דהרא"ש חולק בזה על הרמ"ה וס"ל דאין יור' המקבל ואיני יודע מנ"ל עכ"ל ונראה דס"ל להטור דבמתנה במקצת אע"ג דכל דלא גלי' דעתה דלאנסובי קא בעי' לאו הברחה היא וזוכה המקבל מ"מ אם כותבת לו מהיום ולכשארצה חשיב כמו גלי' דעתה דלאנסובי ואית לה כל דין מברחת וכי היכי דמברחת כל נכסי' ומת הבעל בטל המתנה ה"ה בנותנת לו מהיום ולכשארצה אפי' במתנה במקצת דאומדנא היא דלאברוחי קא מיכונה הואיל ושינתה במתנתה וכתבה מהיום ולכשארצה וראי' לזה מדברי הר"ן פ' האשה שנפלו שהקשו בכותב' מהיו' ולכשארצה נהי דהוי כנכסי' שאין ידועין שהוא סובר שתאמ' הן התינח לאכיל' פירות אבל לירוש' אמאי לא יירש אות' דאפי' בנכסי' שאין ידועין הבע' יורש אותה והרמב"ם כתב שאע"פ שלא קנה המקבל עד שתרצה אין הבעל אוכל פירות ואם מתה אינו יורשה ואפשר שהביאו לומר כן דכיון דאמרי' הרוצה שתבריח נכסי' מבעלה כיצד היא עושה כותבת שטר פסים לאחר ובתר הכי אמר רצה מצחק בה עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה משמע דכי היכי דבשטר פסים נעקרה ירושתה ה"נ בכותב' מהיום ולכשארצה אבל הדבר תמה למה ואפשר דנהי דבנכסים שאין ידועין הבעל יורשם התם הוא דלא גלי' דעתה כלל להקנותן לאחר אבל זו גלי' דעתה הרי היא כמזכה יורשי' על יד מקבל מתנה זה שהרי כל עצמה אינה כותבת כן אלא בשבילן עכ"ל ומדכתב שכל עצמה אינה כותבת כן אלא בשביל היורשים מוכח דזה מקרי מברחת דאי תימא דכל שכותבת מקצתן מהיום ולכשארצה הוי כמו שאר מתנות א"כ היכי מוכח דמזכה אותן ליורשי' אע"כ דזה שהתנתה עליו מהיו' ולכשארצ' הוי אומדנא דמברחת ומש"ה שפיר כתב הטור דאם מת הבעל בחיי' תחזור ומהך הוכחה דהר"ן שמעינן לה ג"כ דכי היכי דבשטר פסים אית לה דינא דמברחת לרשב"ג ואם מת הבעל תחזור לידה ה"ה בכותבת מהיום ולכשארצה דה"ל דינא דמברחת. ובהכי ניחא נמי מ"ש הטור גבי מהיום ולכשתרצה שאם תמכו' או תתנם לאחר הרשות בידה והרא"ש לא כתב כן אלא גבי כותבת כולן ומברחת ע"ש בסוגיין אלא דלפי מ"ש במקצתן מהיום ולכשארצה חשיב כמו גלוי דעת דלאנסובי והוי לה מברחת ממש דאמרינין שאינה רוצה לסמוך על העדים בגלוי דעת בע"פ שמא ילכו למד"ה או ימותו העדים לכך כותבת כן בשטר ודוק (י) ואם מתה אינו יורשה כבר כתבנו בס"ק הקודם בשם הר"ן אליבי' דהרמב"ם דס"ל דאם מתה אינו יורש' משום דה"ל כמזכה היורשי' על יד המקבל הזה ע"ש אמנם רש"י ז"ל כתב בסוגיין ואי לא קנינהו לוקח לקנינהו בעל כו' ויאכל פירות ויירשנה אם תמות תחתיו עכ"ל ומשני על זה עשאום כנכסים שאין ידועי' לבעל והא תינח לפירות אבל לירושה עדיין קשה יירשנה בעלה דהא גם בנכסים שאין ידועין הבעל יורשה וא"ל דס"ל לרש"י כמ"ש הר"ן דה"ל כמזכה ליורשי' ע"י המקבל דא"כ לא הוי קשי' לקנינהו בעל לענין ירושה אלא לפירות בלחוד ורש"י לא כתב כן ואי תימא דלא ס"ל לרש"י דהוי כמזכה ליורשי' והוי קשה ולקנינהו בעל גם לירושה כמ"ש רש"י בהדיא מה הועיל בתירוצו עשאום כנכסים שאין ידועי' כיון דבעל ירית גם בנכסים שאין ידועי' ואפשר דס"ל לרש"י דגם ירושה אין לו לבעל בנכסים שאין ידועי' (הגה"ה וזה דוחק דרש"י ז"ל כתב בגמ' ד"ל ר' שמעון חולק יש נכסים שמכרה קיים ויש נכסי' שמכרה בטל עכ"ל ואילו לירושה לא מחלק ומוכח דאפי' אין ידועי' הבעל יורשם). אמנם נראה לפי מה שמבואר בטור וש"ע ח"מ סי' רנ"ב דמצוה לקיים דברי המת והוא שהושלש לשום כך ע"ש ועיין בתוס' מי שמת דף קמ"ט וא"כ ה"נ במברחת כיון שנותנת למקבל לשום כך שיתן ליורשי' הרי מצוה לקיים דברי המת וצריך הבעל שהוא היורש לקיים דברי' וליתן ליורשי' כיון שהושלש לשם כך דמצוה לקדה"מ חיילא על היורשין וכיון דבעל יורש הוי עליו לקיים דברי המת אלא כיון דמכח תקנת אושא בעל לוקח הוי לא שייך גבי' מצוה לקיים דה"מ להכי פריך ולקננינהו בעל ויאכל פירות ויירשנה אם תמות תחתיו כיון דכבר לוקח הוא משעה שנשאת תו לא מיחייב לקיים דברי' ומשני עשאו' כנכסים שאין ידועי' ובנכסים שאין ידועי' אין הבעל אוכל פירות ואם מכרה או נתנה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות והשתא ליתא לתקנת אושא כיון דלית לי' לבעל קנין פירות וכמו שיבואר בס"ק שאח"ז וכמ"ש לעיל סי' פ"ד סק"א וא"כ אינו אלא יורש בנכסי' שאין ידועים וצריך לקיים דברי המת וזו האשה שנתנה להמקבל להברחה לשם יורשיה נתנה והוי לי' הושלש לשם כך ומצוה לקדה"מ ומש"ה אין הבעל יורשה וה"ה גבי מתנת במקצת מהיום ולכשארצה אין צריך לומר כמ"ש הר"ן לשיטת שזכה המקבל בשביל היורשי' דא"כ לא הוי פריך מידי לענין ירושה וכנ"ל אלא הטעם הוא כיון שכותבת מהיום ולכשארצה גלי' דעתה דלהברחה מיכונא ויש לה דין מברחת גמור וכמ"ש הר"ן דכל עצמה אינה כותבת כן אלא בשבי' יורשי' ולהכי הוי מקשה דליקנינהו בעל לפירי ולירושה וה"ל לוקח מתקנת אושא ולא שייך גבי' מצוה לקדה"מ ולכך משני עשאום כנכסים שאין ידועי' ותו לית לי' פירי וכיון שכן לא שייך גבי' תקנת אושא ולא הוי לוקח אלא יורש בעלמא ומצוה לקדה"מ כיון שהושלש לשם כך וה"ל כההוא דכתובות דף ס"ט תנו שקל לבני כו' ע"ש ודו"ק

סעי' ט' (יא) האשה שמכרה בנכסי מלוג. פ' החובל דף פ"ח אריב"ח באושא התקינו האשה שמכרה בנ"מ בחיי בעלה הבעל מוציא מיד הלקוחות וכתב שם רש"י ז"ל אע"ג דבעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי בעל בנכסי אשתו אלמו' רבנן לשיעבודי' משום איבה ע"ש וכן בהא דאיתא שם לימא תקנת אושא תנאי היא דתני חדא עבדי מלוג יוצאין בשן ועין לאשה אבל לא לאיש ותניא אידך לא לאיש ולא לאשה סברוה דכ"ע קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מאי לאו בהא קמפלגי מ"ד לאשה לית לי' תקנת אושא ומ"ד לא לאיש ולא לאשה אית לי' תקנת אושא ופירש"י ז"ל סברו' בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף והכא ה"ט דמ"ד לא לאיש ולא לאשה דאית לי' תקנת אושא הלכך לאיש לא נפיק דלא קני לגופיה ממש ולאשה נמי לא נפיק דאלים שיעבודי' למהוי כקנין הגוף עכ"ל ובספרי קצה"ח סי' ק"ג סק"ט העליתי מזה דדוקא היכא דאית לי' לבעל פירי הוא דאיתא לתקנת אושא משום דאלמו' רבנן לקנין פירות דידיה למהוי כקנין הגוף אע"ג דבעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי אבל היכא דלית לי' לבעל פירי כגון שסילק עצמו בעודה ארוסה מפירות ופירי פירות כהאי דסי' צ"ב בזה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות כיון דלית לי' קנין פירות ליתא לתקנת אושא ושם כתבנו דהתוס' חולקים בזה מדכתבו פ' נערה דף נ' ד"ה הבעל מוציא מיד הלקוחות ז"ל אליבא דר' יוחנן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף לא צריכא לתקנת אושא אלא לריש לקיש כו' א"נ דכתב לה דין ודברים אין לי בפירות נכסייך ובפירי פירות ע"כ ע"ש ומבואר מדבריהם דאפילו אין לבעל פירות ולא פירי פירות אפ"ה איתא לתקנת אושא וע"ש בקצה"ח שהארכנו בזה והרב המגיד פכ"ב מה' אישות בהא דנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות כתב וז"ל כתב הרשב"א מיהו אם מתה הבעל יורשה הא למה הדבר דומה לאב שנתן לבנו מתנה שאין לאב בהן אכילת פירות ואם מת הבן האב יורשו ואפילו מכרה היא או נתנה לאחר ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות אלא אם פירש לה שאם תתן או תמכור לאחר שלא יהי' הוא מוציא מיד הלקוחות ואם לא כתב אלא שתוכל למכור וליתן לאחר אינו מוציא בחיי' אבל לאחר מיתה הוא מוציא מיד הלקוחות עד שיפרש וכן דעת הגאון ז"ל ואין דעתי נוחה בזה עכ"ל ועיין ב"י לעיל סי' פ"ה שהביאו ומסיים וז"ל וכתב הרשב"א בחי' פ' חזקת ומ"מ לענין הדין אמת שהנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ואם מכרה או נתנה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות כדין נכסי מלוג וכן כתב הנגיד רב שמואל הלוי בשם תשו' רב שרירא ורב האי גאון ז"ל עכ"ל וכ"כ נ"י שם עכ"ל מבואר מדבריהם דס"ל כדעת התוס' דאפילו לית לי' לבעל פירי איתא לתקנת אושא ובשטה מקובצת פ' האשה שנפלו ראיתי שכתב בטעמא דתקנת אושא וז"ל מן הדין כיון שהנכסים שלא תהיה מכירתה מכירת קיימת ולא יירש הבעל אלא מה שישאר בשעת פטירת' כדין כל שאר היורשין אבל חכמים תקנו שהבעל יוציא מיד הלקוחות שאם לא היה מפני זה כל אשה שבעולם לא היתה מנחת ירושתה לבעלה אלא היתה נותנת לבני' או לאחי' עכ"ל והיינו טעמא דכל הני פוסקים דס"ל דשייכא תק"א אפילו היכא דלית לי לבעל פירי דתו לא צריכינן למימר דאלמו' רבנן לקנין פירות דידי' דלהוי כקנין הגוף אלא תקנה בפני עצמה היא שלא תעקר ירושת הבעל שא"כ כל אשה תתן נכסים לקרובים וכמ"ש בש"מ וא"כ אין חילוק בין אית לי' פירי או לא ואפילו סילק עצמו בעודה ארוסה כיון דאית לי' ירושה שייכא תקנת אושא שלא תעקר ירושתו שלא תתן לקרובי':

אך קשה לפ"ז בהא דקי"ל נכסים שאין ידועים אין הבעל אוכל פירות ולכתחלה לא תמכור