אבני מילואים על השולחן ערוך - ב רכח

ע"מ שאין לך עצי דין שאר וכסות ולכך לא מהני אבל האומר בפירוש ע"מ שאין לך עלי דין שאר וכסות גם לר' יודא תנאו בטל ע"ש וכ"כ בשטה מקובצת פ' אע"פ שם ע"ש וא"כ אפילו בדבר שבממון כל שהתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל אלא דבממון ס"ל לר"י דהכונה הוא שתמחול וזה ודאי מהני וא"כ בע"מ שלא ישתעבדו לבע"ח שפיר מצינו למימר דהכוונה שימחול הבע"ח שיעבודו ולכך מהני אבל בע"מ שאין לרבך רשות בה ממ"נ לא מהני תנאי' דאם כונתו שלא יהי' לרב דין מתנה כלל ה"ל מתנה עמ"ש בתורה ואם תהי' כונתו שימחול הרב להעבד המתנה זה אי אפשר שאין העבד יכול לזכות במתנה מיד רבו דאין יד לעבד בלא רבו ודו"ק. אמנם בספרי קצה"ח סי' ר"ט ס"ק י"א שם העליתי דיכול להתנות ע"מ שאין לך עלי דין שאר וכסות וכתבתי שם שכן משמע מדברי הרמב"ן בחידושיו פ' י"נ דף קכ"ו שכתב ז"ל ור' מאיר סבר ע"מ שאין לך עלי לאו כלום הוא אא"כ ימחול לו ולאו כל כמיני' שלא יתחייב לו ור"י סבר דבידו לומר שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נשואין של תורה ואינו לתנאין עכ"ל וע"ש הרי מבואר דבממון מהני אפי' אומר ע"מ שאין לך עלי דין שאר וכסות ומשום שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה וא"כ תיקשי דה"נ ליהני ע"מ שאין לרבך רשות ואי משום דרצון רבו לזכות אמאי לא ליהני תנאי' ע"מ שלא ירצה לזכות ואם ירצה לזכות תהי' המתנה בטילה אמנם נראה דגבי עבד ורבו אפי' אם לא ירצה הרב לזכות ע"י העבד א"א שיזכה העבד בלא רבו ומשום דיד עבד כיד רבו ואע"ג דאפי' מציאה שבאה לידו מצי אמר לא בעינ' לזכות התם היד נמי לא זכתה אבל היכ' שהיד זכתה הוא זוכה ג"כ וזה לא מצי אמר היד תזכה והוא לא יזכה כי זה א"א וה"נ כיון שיד עבד כיד רבו לא מצי אמר הרב שיזכה העבד והוא לא יזכה שהרי ידו הוא ומה"ט ס"ל להרמב"ן שהובא בבעה"ת דהנותן מתנה לחבירו ע"מ שלא ישתעבד לבע"ח תנאו קיים אע"ג דהתנה עמ"ש בתורה דבדבר שבממון תנאו קיים דלא אמרה תורה שיקנה זה אלא ברצונו של זה וכיון דאם אין הבע"ח רוצה שישתעבדו לו נכסים אלו ודאי דלא משתעבדי לי' והרי מהני רצונו של המקבל לכך גם הנותן יכול להתנות ע"מ שלא ירצה הבע"ח לזכות בשעבודו ואם ירצה לזכות תהי' המתנ' בטיל' לכך מהני תנאי' משא"כ בעבד ורבו היינו טעמ' דיד עבד כיד רבו וכמ"ש. וכן באומר לאשה ע"מ שאין לבעלך רשות בה כיון דאחר הנשואין תו לא מהני סילוק וכבר זכה הבעל באשה ובנכסי' אפי' מה שיפלו לה אח"כ א"כ אפי' אומר הבעל איני רוצה לזכות בנכסי' לא מהני וכמו שיתבאר לקמן סי' צ"ב ע"ש ומש"ה לא מצי מתנ' ע"מ שאין לבעלך רשות בהן ושלא יהי' לבעל דין פירות בהן דהא על כרחך אית לי' משא"כ בבע"ח שיכול להסתלק קודם שקנה הלוה הנכסי' וכמ"ש בספרי קצה"ח סי' ר"ט סקי"ג בשם תשו' מהר"ם במרדכי ע"ש א"כ ה"נ שפיר כתב הרמב"ן דיכול להתנות קודם המתנה שלא ישתעבד לב"ח כיון דמלוה מצי מסלק נפשי' קודם שקנה הנכסי' לכך מתנה הנותן שיהיו נכסי' אלו מסולקים משיעבוד הבע"ח ואם ירצה המלוה שיתחייב לו הלוה באלו הנכסי' לא תחול המתנה ומש"ה תנאו קיים. ולפי"ז לשיטת הרשב"א דבדבר שבממון דתנאו קיים אינו אלא משום דה"ל כאומר ע"מ שתמחלי לי שאר וכסות א"כ בע"מ שאין לבעלך רשות בהן נמי נימא דה"ל כאומר ע"מ שיתן לך בעלך הפירות במתנה ובעל מצי יהיב לאשתו במתנה וקנתה ואינו אוכל פירות והא דבנדרי' גבי מדי' הנאה מחתנו והוא רוצה לתת לבתו מעות דס"ל לתוס' והרא"ש דלא מהני כשאומר ע"מ שאין לבעלך רשות התם ניחא שפיר דהתם לא מצינו למימר ע"מ שיתן הבעל לאשה כיון דלפי"ז צ"ל דאשה זוכה מבעלה וא"כ הבעל זכה בתחלה מהנותן והרי הוא אסור ליהנות מחותנו אבל הכא כשאינו מודר הנאה נימא דכונתו בע"מ שאין לבעלך רשות בהן שיתן לה במתנה. מיהו נראה דאע"ג דלישנא דע"מ שאין לך עלי שאר וכסות אמרי' שהכונה ע"מ שתמחלי אבל ע"מ שאין לבעלך רשות בהן משמע שאין לו שום רשות לזכות בהן וא"כ ה"ל מתנה על דברי חכמי' דתנאו בטל דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם ואין ה"נ אם אמר בפירוש ע"מ שיחזור הבעל ויתן לך הפירות במתנה דמהני דלא גרע ממתנה ע"מ להחזיר. אלא דבנדרי' גם זה לא מהני דהא אסור לו ליהנו' מחותנו שהרי הדירו בהנאה אבל באומר סתם ע"מ שאין לבעלך רשות לא משמע כלל שיחזור ויקנה בהקנאה גמורה אלא שלא יזכה וזה נגד תקנת חכמי' ומחילה לא שייכא הכא כיון דאמרו חכמי' שזכה בפירות הוי כאלו הם בידו ועל דבר שתחת ידו לא מהני מחילה משא"כ בשאר וכסות שאין לה עליו רק חיוב בזה מהני מחילה לכך אמרי' ע"מ שאין לך שאר וכסות כונתו שתמחול לו ואינה צריכה הקנאה ומה"ט נאמר דמודה הרשב"א בע"מ שלא ישתעבדו הנכסי' לבע"ח דתנאו קיים כמ"ש הרמב"ן דהת' אפשר ע"י סילוק שמסלק המלוה משיעבודן של אותן נכסי' שעדיין לא קנה הלוה (ולכאורה תקשי לך בשלמא אותו בע"ח שקדמה הלואתו למתנתו של זה שפיר מצי לסלוקי נפשי' דכבר אית לי' שייכות מפני חובו ועדיין לא קנה זה המתנה ויכול לסלק עצמו אבל אותו בע"ח שילוה לו אח"כ איך הוא מסתלק דקודם שהלוה אינו יכול להסתלק וכמ"ש סמ"ע בח"מ סי' ר"ט ס"ק כ"א ובקצה"ח שם ס"ק י"ג ע"ש ואחר שהלוה ה"ל מנכסים שקנה כבר דג"כ לא מהני סילוק אלא קנין וע"ש בסי' ר"ט ונ"ל דשעת הלואתו עדיף דבאותו שעה יכול ליחד השיעבוד על דבר אחר ולהסתלק מדבר אחר שלא יכנוס בשיעבודו מידי דהוי אאפותקי מפורש דלא גבי משאר נכסים כיון שלא הכניסו בשיעבודו ועלו דברי מארן ז"ל כהוגן) אבל בע"מ שאין לבעלך רשות בהן כיון דצריך בעל לחזור ולהקנותן לאשה בקנין גמור זה אינו בכלל הלשון שאין לבעלך רשות בהן אלא שלא יהי' לו זכי' בהן וזה נגד תקנת חז"ל. ובתשו' הרא"ש כלל ע"ד שם כתב דמהני ע"מ שאין לבע"ח רשות בהן ולא אתי עלה מטעם דדבר שבממון תנאו קיים אלא משום דאין יד בע"ח כיד בעל ורב לגבי עבד ואשה משום דבע"ח מכאן ולהבא גובה ואילו אית לי' זוזי ללוה מצי סלוקי בזוזי ע"ש והובא בספרי קצה"ח סי' פ"ו סק"ח מיהו גם טעמא דהרמב"ן יתכן והוא לפי מ"ש דהיכא דיכול הבע"ח לסלק עצמו א"כ גם הנותן יכול לסלקו ע"י תנאי שיתן ע"מ שלא יהא לבע"ח רשות בהן ולא אמרי' יד בע"ח כיד לוה כיון דיכול לסלק עצמו שלא יזכה בשעבודו אבל בעל בנכסי אשתו אינו יכול לסלק עצמו מנכסי נשואה אפי' עדיין לא באו הנכסי' לידה וידו כידה לכך גם הנותן אינו יכול לסלקו והא דבדבר שבממון תנאו קיים היינו דמצי לסלוקי נפשי' דהתם מצי' איהי לסלוקי נפשה שלא יהי' לה שאר וכסות ותלוי ברצונה וכמ"ש לעיל ודו"ק. והרשב"א בחידושיו פ"ק דקידושין דף כ"ג על קושייתו הנ"ל דאיך אפשר לומר שאם התנה עליו שלא יקנה רבו שאעפ"כ יקנה בע"כ של נותן והרי הוא כפל לתנאי' כו' כתב שם וז"ל והראב"ד פירש בטעמא דמלתא משום דיד עבד כיד רבו לזכות לו לאדון אמרינן אבל לא לחוב לו והלכך ס"ל לר' מאיר דכיון דא"ל קני קני עבד וקני רבו דכשנתנו לעבד כאילו נתנו לרבו ממש וכשהתנה עם העבד כאלו התנו עם אחר ואין זה כשאר תנאי דעלמא דמתנה עם המקבל מתנה בעצמו רבנן סברי דמעיקרא זכי העבד אלא דלכי זכי העבד זכי אדון מכח זכיית העבד והלכך כשהתנה עם העבד ה"ל כשאר תנאין דעלמא דמתנה עם המקבל מתנה בעצמו וכיון שכן תנאו קיים דאי אמרת מ"מ ליזכי אדון מיד העבד כבר קדמו תנאי' דנותן שלא יהי' לרבו רשות בו עכ"ל, ולפי שיטה זו של הראב"ד ז"ל לא אתינן עלה מכח מתנה ע"מ שכתוב בתורה אלא משום דאין התנאי עם המקבל מתנה אלא עם איש אחר דיד עבד כיד רבו לזכות ולא לחובה נמצא דלזכות במתנה נעשה ידו ולתנאי' שלא יזכה הוי כידו וכאיש אחר נחשב ותו לא תקשי קושי' שעהמ"ל דהא בדבר שבממון תנאו קיים דאנן לאו משום מתנה עמ"ש בתורה אתינן עלה אלא משום דיד אשה כיד בעלה לזכות ולא לחוב ותיכף שנתן לאשה זכה הבעל ולגבי התנאי היא נחשבת כאיש אחר וכמ"ש הראב"ד גבי עבד ורבו ועמ"ש סי' ל"ח ס"ק כ"ג אמנם לפ"מ דקי"ל דבנכסי' שאין ידועי' אין לבעל פירות שפיר מהני התנאי ע"מ שאין לבעלך רשות בהן דתו לא שייך למימר דתיכף כשנותנו לאשה זכה הבעל והתנאי הוא עם איש אחר וכנ"ל דהא עדיין לא זכה הבעל דהא לא נודעו לו וא"כ קדמה זכיית האש' אלא שאח"כ כשנודע לבעל הוא זוכה מן האשה וכבר קדמו תנאי' דנותן שלא יהי' לבעל רשות ודומה ממש לעבד אליבא דרבנן דס"ל זכיית האדון מצד זכיית העבד וכבר קדמו תנאי' וכמ"ש למעלה. אלא דלר' מאיר דס"ל דמתנה ע"מ שכתוב בתורה אפי' בדבר שבממון תנאו בטל וה"ה בדבריהם דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה א"כ אפי' לגבי אשה גופה תנאי' בטל דמה שהתנה שלא יהי' לבעל פירות הוא מתנה לבטל תקנת חכמי' ולא מהני תנאי ובתר דידע הבעל בנכסי' אית לי' פירי ובזה אפש' ליישב מה שמחלקין הפוסקי' הראשונ' בין אשה לעב' דבאש' מהני ע"מ שאין לבעלך רשות בהן ובעבד לא מהני ע"מ שאין לרבך רשות