אבני מילואים על השולחן ערוך - ב קצח

משועבד אין כאן מצוה משא"כ באומר תשמישי עליך דבשעה שנודר הוא משועבד לה ומצוה נמי עלי' רמי' לא אמרי' שיחול הנדר ויפקיע השעבו' והמצוה אדרבה אמרי' שאין הנדר חל ונשאר עליו השיעבוד והמצוה ועדיין צ"ע קצת):

והנה לפי מה שהעלה הר"ן בשיטת הרמב"ם דס"ל דלא אלומי' אלא לשעבודא דבעל ולא לשעבודא דאשה ובש"ס דפריך מקונם שאני עושה לפיך היינו אליבא דת"ק דריב"ן דס"ל קונמות אינו מפקיע מידי שעבוד ועי"ש וזה נראה סותר למ"ש שם הר"ן בסוגיא דמסיק במספקת לדברי' גדולים ואינה מספקת לדברי' קטנים ורגילה בי נשא וז"ל ומש"ה אפי' לבתר דלא יכלה לאגלגולי בהדי' חייל נדרי' דה"ל כהדירה כשהיא ארוסה ונשאת דאמרי' בגמ' דחייל ואע"ג דלא דמי לגמרי דהכא מכי אדרה משתעבד לה ונדרה ושיעבודה באים כאחד והיינו טעמא משום דמדינא מפקע אלא מדרבנן אלמי' לשיעבודא בכה"ג לא אלמי' ואוקמי אדינא עכ"ל ולמ"ש לעיל קושית הש"ס הוא מת"ק דס"ל אין צריך להפר ולדידי' קונמות אינו מפקיע מידי שיעבוד ומדינא לא מפקע וצ"ל דהר"ן לדידי' לא ס"ל הכי רק ליישב שיטת הרמב"ם הוא דכתב הכי אבל לדידי' ס"ל דקושי' הש"ס אפי' לדידן דכי היכא דאלמו' לשעבודא דבעל ה"נ אלמו' לשעבודא דאשה ומש"ה היכא דבא בבת אחת הנדר והשיעבוד כיון דמדינא הנדר מפקיע מידי שיעבוד אלא דרבנן הוא דאלמי' היכא דבא בבת אחת לא אלמי'. ולענ"ד נרא' בשט' הרמב"ם שהו' נגד שיט' הש"ס דצריך דוק' שתהי' מספקת לדברי' גדולי' כו' ורגיל' בי נשא והרמב"ם לא הביא כל זה ונראה דהרמב"ם לטעמי' אזיל שכתב פי"ג מנדרי' וז"ל אמרה יקדשו ידי לעושיהן או שנדרה שלא יהני ממעשי ידי' אינו נאסר במעשי ידי' מפני שידי' משועבדי' לו שאע"פ שאמרו השחרור והחמץ וההקדש מפקיעין מידי שיעבוד חכמי' עשו חיזוק לשיעבוד הבעל שאינה יכולה להפקיע מפני שהוא מדבריהם עכ"ל. ומבואר מלשון הרמב"ם שכתב מפני שהוא מדבריהם ומשמע דאם הי' שיעבוד תורה לא היו עושי' חיזוק ומשום דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה וכן משמע בשטה מקובצת בסוגין ע"ש במה שהקשו על רש"י ז"ל במ' שכ' לענין מזונות ארוסה דקונמת מפקיע מידי שעבוד דרבנן וכתב בשם הרשב"א וז"ל אלא דקשי' לי לפירושו דמשמע דעיקר מה שאינו יכול להפקיע שעבוד מזונות של אשה נשואה היינו משום דהוא דבר תורה ואינו דהא הקדש מוציא שיעבוד ואע"ג דשיעבודא דאורייתא אלא דהכא משום דאלמו' רבנן לשעבודא אינו יכול להפקיע וכיון שכן אדרבה בשל דבריהם הי' ראוי לעשות חיזוק יותר עכ"ל הרי דיותר אלמו' לשיעבוד דדבריהם ומש"ה ניחא בקונם שאני עושה לפיך דאינו צריך להפר משום דמעשי ידי' דרבנן וחכמי' עשו חיזוק לדבריהם אבל במדירה ממזונות דס"ל לרמב"ם דמזונות האשה דאורייתא ע"ש פי"ב מה"ל אישות ובשיעבוד תור' לא עשו חיזוק ומש"ה הנדר מפקיע מידי שיעבוד וסוגית הש"ס דמקשה מקונם שאני עושה לפיך היינו למ"ד מזונות דרבנן אבל למ"ד מזונות דאורייתא לא אלמו' רבנן לשיעבודה ומשום דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה זה נ"ל נכון ודו"ק:

והא דתשמישי עליך דלא חייל נדרי' אע"ג דהוא שיעבוד תורה כבר נתיישב בדברינו לעיל משום דהוי בנשבע לבטל את המצוה כיון שהוא עצמו החפץ המושבע מהר סיני לקיום מצותו וכמ"ש לעיל ומדיר את אשתו מליהנות לו היינו שמדירה מנכסין וחייל נדרא על הנכסי' דבנכסי' לא שייך נשבע לבטל את המצוה דהנכסי' הם שנאסרו והנכסי' אינן מושבעים מהר סיני והא דלא אמרי' תקנתא בחליפין כיון שהנדר הי' על הנכסי' היינו משום דהרמב"ם פסק פ"ה מנדרים דגדוליהן וחלופיהן ספק ע"ש ודוק (צריך עיון בר"ן נדרים פ' השותפין מבואר שם דלא איבעי' לן בהדיר את חבירו מהו בחלופיהן אלא כשהחליפן המודר בעצמו והספק הוא בטעמא דמתני' דתנן קונם פירות אלו עלי אסור בחלופיהן אם הטעם הוא משום כונת המודר שנתכוין לחלופין וא"כ במדיר את חבירו לא מהני דאין אדם אוסר שלא בא לעולם על חבירו או דלמא טעמא דמתני' משום חומר איסור הנאה ולא שנא הוא לא שנא חבירו כיון דלגביה הוא איסור הנאה ואסור לו להחליפו לכתחלה אליבא דכ"ע לכך אם עבר והחליפן אסור וכל זה לא שייך אלא כשהחליפן מי שנאסרו עליו אבל החליפן אחר פשיטא דמותרים במדיר את חבירו דמה"ת נאסרם אי משום כונת הנודר אין אדם אוסר דשלב"ל על חבירו ואי משום חומר האיסור לא שייך כשהחליפן אחר כדאמרי' חמצן של עוברי עבירה לאחר הפסח מותרין מפני שהן מחליפין וכ"כ שם תוס' והרא"ש ע"ש אלא שהם הקילו יותר וס"ל דאפילו באוסר על עצמו לא מחסר אלא בהחליפן הוא אבל החליפן אחר שרי והר"ן ס"ל דאוסר על עצמו אפילו החליפן אחר אסור אבל במדיר את חבירו ליכא מאן דפליג בהחליפן אחר דשרי וא"כ עדיין איכא תקנתא שיחליפם הבעל בעצמו דלדידי' היתר גמור הוא וצ"ע כעת). ובפ' אלמנה לכ"ג דף ס"ו ההיא אתתא דעיילא לי' גברא אצטלא דמלתא בכתובה שכיב שקלו' יתמי ופרסו' אמיתנא אמר רבא קני' מיתנא כו' רבא לטעמי' דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שיעבוד ע"ש וכתבו התוספות פ' אע"פ הא דלא אלמו' לשעבודה היינו משום שנאסר לכל העולם ליכא למיחש משום אפקועי חובא והקשו מהא דאמרי' פ' החובל דף צ' בעבדי מלוג דאלמו' רבנן לשיעבודא דבעל ע"ש ושם בהקובל כתבו דיש מקומות שצריך לאלם כח הבעל וכח האשה יותר ממקום אחר ע"ש:

ולפי מ"ש בשטת הרמב"ם דלא אלמו' רבנן אלא בשעבוד דדבריהם ניחא דבמעשי ידי' דמדבריהם אלמו' רבנן לשעבודי' דבעל וכן בסוגיין דפריך מי מצי מדיר אזלא למאן דס"ל מזונות דרבנן ובהחובל דף צ' נמי פירות נ"מ לבעל מדרבנן לכך אלמו' רבנן לשיעבודי דבעל ומשום דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה אבל באצטלא דפרסו' אמיתנא דהוא שיעבוד של תורה דהתם מיירי בנכסי צאן ברזל דזה הוי חוב דאורייתא כיון דכתב לה בנדוניא ואע"ג דכתובה דרבנן מ"מ צאן ברזל ה"ל חוב דאורייתא ובדאורייתא לא אלמו' רבנן לשעבודיה ודו"ק:

(ע"ש בש"ס פ' אלמנה לכה"ג גבי אצטלא דפרסי' אמתנא פירש"י שרוצים היורשים לסלקה בזוזי והיא רוצה דוקא באצטליתם משום שבח בית אבי' ע"ש וא"כ כיון שרוצים ליתן לה מעותי' אין כאן שיעבוד תורה ושבח בית אביה הוא מדרבנן וא"כ אית לן למימר אלמו' לשיעבוד דדבריהם וצריך לומר דכיון שאין לה הפסד ממון רק שתפסיד שבח בית אביה לא חשו רבנן לאלומי לשעבודה משא"כ בעבד מלוג שיש להבעל הפסד ממון אלמו' לשעבודי' וכן הדעת מכרעת) אלא דלפ"ז תקשי כל בע"ח יוכל להפקיע שיעבודו ע"י קונם ובתוס' כתבו כשם שאלמו רבנן לשיעבודא דבעל כך אלמי' לשעבודי' דבע"ח ולפמ"ש דבשיעבוד תורה לא אלמו' א"כ כל בע"ח יפקיע שיעבודו דבדידי' לא אלמי' לשעבודי' דמדאורייתא הוא:

ובשטה מקובצת פ' אע"פ כתב ז"ל והרא"ה ז"ל כתב דשמעינן מינה דיכול אדם להפקיע משכונו שמשכן לחבירו ע"י קונם וכן יכול לאסור עליו כל מה שיש לו ונפקע שעבודא מנכסיו אבל נראין הדברים שב"ד יורדין לנכסין ומוכרין לאחרים ונותנין לזה ואם אסר כל נכסיו לכל העולם ב"ד כופין אותו להפקיר נכסיו על תנאי שלא יוכל זה לזכות בהם אלא בחובו ומיד שהפקיר נכסיו חל השיעבוד של זה עליהן למפרע ואם הם שני לווי' הראשון מוקדם כדינו ואם אמר נכסים אלו דהשתא לא סגי לי' במכר או בהפקר נראה בודאי שב"ד מנדין אותו עד שימצא פתח לנדרו עכ"ל עוד שם בשם הריטב"א ז"ל אלמו' רבנן כו' פי' רש"י דשוי' כלוקח גמור ולא כמלוה ונראה מדבריו שיוכי הלוה להפקיע נכסיו בקונם משיעבוד דבע"ח ותימה א"כ נעלת דלת בפני לוין וי"ל דכי עביד הכי משמתינן ליה עד דמתשיל אקונם דידיה דאפילו ע"ד רבים יש לו הפרה משום פריעת בע"ח מצוה וזהו כשאסר נכסיו על כל העולם שאם לא אסרן אלא על הבע"ח הרי אנו יורדין לנכסיו ומוכרים לאחרים ומגבי' לבע"ח עכ"ל הרי מבואר דס"ל דכל בע"ח יכול להפקיע שיעבודו ותקנתא איכא ע"י ב"ד שיורדין לנכסיו ומוכרין לאחרים או שמנדין אותו עד שימצא פתח לנדרו. מיהו נראה דלדעת הרמב"ם דנדר אסור בחילופין א"כ אפילו לא אסרן אלא לבע"ח ואפי' לא אמר נכסים אלו ליכא תקנתא שיהיו ב"ד יורדין לנכסנו ומוכרין כיון דהדמים נמי אסורין למלוה שהם חליפי קונם והרא"ה והריטב"א שכתבו תקנתא דמכיר ע"י ב"ד היינו משום דס"ל דחליפי קונם מותר וכן הר"ן פ' השותפין דחליפי קונם מותרים ע"ש. (עיין לעיל אות ד' דהכא לכ"ע חליפין מותרין כיון שנחלפו בהיתר ומשום כונת הנודר לא נאסרו דאין אדם אוסר דשלב"ל על חבירו וא"כ גם להרמב"ם איכא תקנתא דחליפין אלא אם יאסר על כל העולם צרכינין לתקנתא של הרא"ה והריטב"א דמשמתינין ליה עד שישאל על נדרו). והא דמדיר את אשתו דיוציא ויתן כתובה ולא עש' תקנה זו למכור ע"י ב"ד ולתת לה דמיהן משום דה"ל כאומר איני זן ואיני מפרנס דסבר רב דכופין אותו להוציא וליתן כתובה ואפילו לשמואל דסבירא ליה דאין כופין על הגט אלא על המזונות היינו משום דאחר הכפיי' מסתמא יתן לה המזונות בכל עת. אבל