אבני מילואים על השולחן ערוך - ב קצו

בס' הפלאה ע"ש דאיכא למימר דשאני כתובה שלא נתנה למחילה כמ"ש הרמב"ם פי"ב מאשות ע"ש משא"כ מזונות דשייך בהו מחילה). ולענ"ד נראה לפמ"ש הרשב"א בחי' לנדרים פ"ב גבי קונם שאני משמשך דהיינו דוקא שאמר קונם גופך לתשמיש אבל באומר הנאת תשמישך עלך לא מתסר דהנאה הוי דבר שאין בו ממש ובקונם לא מתסר אלא איסור חפצא ויש אומרים דהנאת תשמישך כפשוטו ואכתי איכא בל יחל דרבנן אפי' בדבר שאין בו ממש וכדאיתא בנדרי' ע"ש ושטת הרמב"ם נראה שאינו אלא מדרבנן כמ"ש אא"ז בתי"ט פ"ב דנדרי' גבי קונם שאני משמשך מדכתב הרמב"ם פ"ג מה' נדרים הנאת תשמיש בתוך איסורי דרבנן ולא כן דעת הטור סי' רי"ג ע"ש:

הא דקונמות מפקיע מידי שיעבוד היינו משום דהקונם חל על גופו של חפץ ומפיק לי' לשיעבודא ואפי' במשכי' בית לחבירו מצי משכיר אסור לי' בקונם לדעת הר"ן ודעימי' כיון דהקונם חל על גוף הבית שהוא שלו וא"כ היינו דוקא בקונם על גופו של דבר שהוא שלו אתי קונם ומפקיע מידי שיעבוד אבל אם אמר המשכיר קונם הנאת בית זה על השוכר נראה פשוט דלא מפקיע מידי שעבוד השוכר כיון דהנאת הדירה היא של השוכר ממש ואין אדם אוסר דבר שאינו של חבירו על חבירו וה"ה בקונם הנאת גופי לתשמיש מפקיע מידי שיעבוד דהגוף הוא שלו אבל באומר קונם הנאת תשמישי עליך כיון דהנאה זו דידה דמשועבד לה דכתי' ועונתה לא יגרע ודאי דלא מצי מדיר לה דאין אוסר דבר שאינו שלו והנאת תשמישך עלי אע"ג דאין בו ממש ולא מתסר אלא מדרבנן מ"מ כיון דחייל ונאסר עכ"פ מדרבנן אין מאכילין לאדם דבר האסור לו וכמ"ש הר"ן שם אבל במדירה מנכסיו דחייל הנדר על גוף הנכסים שהם שלו ממש ואין לאשה בהם אלא שיעבוד אתי קונם ומפקיע לשעבודה ומשום דלא אלמו' רבנן לשעבודא דאשה וכמ"ש הר"ן ודו"ק עוד נראה לענ"ד דאפי' למ"ש הרשב"א דמיירי באומר הנאת גופי לתשמיש נמי לא חייל קונם היכא דמשעבדא לה והוא משום דהא דנדרי' חלי' על דבר מצוה הוא משום דנדר הוא איסור חפצא והמצוה איננה על החפץ רק גוף האדם מצווה על קיומה ומש"ה שבועה לא חלה על המצוה שהיא ג"כ על האדם וז"ל הרמב"ם פ"ג מנדרים ומפני מה נדרי' חלי' על דבר מצוה ושבועות אינן חלות על דבר מצוה שהנשבע אוסר עצמו על הדבר שנשבע עליו והנודר אוסר דבר הנדור על עצמו נמצא הנשבע לבטל את המצוה אוסר עצמו וכבר עצמו מושבע מהר סיני ואין שבועה חלה על שבועה והאוסר דבר זה בנדר דבר זה הוא שנאסר לאותו הדבר אינו מושבע מהר סיני עכ"ל וא"כ בקונם גופי לתשמישך הו"ל כנשבע לבטל את המצוה כיון שגופו משועבד מהר סיני ולא חייל איסורא עלי' שהרי גופו הוא החפץ המוזהר מהר סיני והוא בעצמו חפץ הנדור ואין שבועה חלה על שבועה ודו"ק וזה נלענ"ד בכונת הירושלמי דפריך אמתני' דהמדיר את אשתו מליהנות לו וכי אדם נודר שלא לפרוע חובו ומשני תפתר כמ"ד אין מזונות לאשה ד"ת ע"כ ונראה דהירושלמי מקשה קושי' אחריתי שלא על דרך הש"ס דילן דפריך דלא חייל נדרא משום דמשועבד לה ולא כן כונת הירושלמי והיא דהא דהמדיר את אשתו מליהנות לו ע"כ מיירי במדירה מגופו שלא ליהנות ממנו הנאת נכסי' דאי במדיר' מנכסיו א"כ אינו יכול להדירה אלא מנכסי' הנמצאי' בידו בשעת הנדר אבל הנכסי' שיבואו לידו אחר הנדר מותרין לה דאין אדם אוסר דבר שלבל"ע על חבירו וגם בנכסי' שהי' לו בשעת הנדר יש לו תקנה ע"י חליפין וכבר איבעי' לי' בש"ס נדרי' דף מ"ז באומר קונם פירות אלו מהו בחילופיהן ע"ש דעת הר"ן להקל בחליפין וא"כ הרי אפשר לבעל' לזונה ואמאי יוציא ויתן כתובה אלא ע"כ איירי במדירה מגופו הנאת נכסי' ואילו הי' מדירה מגופו סתם גם תשמיש הי' בכלל להכי מוקי לה בירושלמי במדירה מנכסיו כדאי' בירושלמי תמן תנינן המדיר את אשתו מתשמיש המטה כו' והכא תנינן הכי תמן במדירה מגופו ברם הכא במדירה מנכסיו עכ"ל אבל אין כונתו שהדירה מנכסיו ממש דא"כ הי' לו תקנה בחליפין כמ"ש אלא כונתו שמדירה מגופו הנאת נכסי' ולהכי מקשה בירוש' וכי אדם נודר שלא לפרוע חובו ר"ל כיון דפריעת בע"ח מצוה כי היכי דנשבע שלא לפרוע חובו דלא חיילא וכמ"ש בש"ע ח"מ סי' ע"ג ע"ש ה"ה נודר שלא לפרוע חובו ואע"ג דנדרי' חלין על דבר מצוה כדבר הרשות היינו דוקא כשנודר על החפץ והחפץ ההוא אינו מצוה וא"כ במדיר מנכסיו דהנכסי' אילו מצווים אז חל הנדר אבל משנתנו ע"כ במדירה מגופו הנאת נכסי' מיירי כדפרישנא וגופו הוא עצמו החפץ המצווה לפרוע חובו ולא חייל ומשני תפתר כמ"ד אין מזונו' לאשה ד"ת ושבועה חיילא על דבר מצוה דרבנן שלא לקיימו ועיין במשנה למלך פ"ד מה"ל מלוה ה"ב. ובזה ניחא ליישב מה שהקשו על הירושלמי מהא דקונם שאני עושה לפיך אינו צריך להפר ומעשי' ידי' אינו אלא מדרבנן ולפמ"ש ניחא דגבי מע"י אמרה קונם ידי לעושיהן ולא חייל אפי' על שיעבודא דרבנן משום דאלמו' רבנן לשיעבודא דבעל משא"כ הכא במזונ' לא אלמו' רבנן לשיעבודא דאשה וכמ"ש הר"ן לדעת הרמב"ם והירושלמי לא בא להקשות מכח השיעבוד דקונם מפקיע מידי שיעבוד אלא משום דה"ל נשבע לבטל את המצוה וכמ"ש ואהא משני שפיר כיון דמזונות דרבנן חייל נדרא לבטל מצוה דרבנן וכמ"ש. (עיין בחי' פ"י ר"פ המדיר ד"ה וכיון דמשועבד כו' שכתב דא"א לפרש כונת הירושלמי דה"ל כנודר ונשבע לבטל את המצוה דהא ודאי חייל בכולל דברים המותרים וה"נ דכותי' ע"כ וכפי הנראה הו' פשוט בעיני הגאון ז"ל לפרש הירושלמי משום נודר לבטל את המצוה או לאו דהוי כולל והוא תמי' דהא נדר חלין על דבר מצוה ואם נתכוין למ"ש מארן ז"ל ה"ל לפרש ולחדש ואמנם גם מעיני מארן ז"ל נעלמו דברי פ"י הנ"ל דלדעתו לא שייך הכא נשבע לבטל המצוה דהא חייל בכולל ולקמן איישב דברי מארן בעזה"י וראיתי בס' אבן פינה סי' ע"ד שהקשה עצמו לדעת ולהבין דברי הפ"י מה כולל דברים המותרים שייך כאן וא"ל שכולל יותר על המזונות הקצובים לה פ' אע"פ דז"א דהא אי' ביו"ד סי' רל"ו ובא"ח סי' תפ"ה דנשבע שלא לאכול מצה בליל פסח לוקה ואוכל אע"ג דכולל יותר על כזית וע"ש שנדחק ליישב הפ"י בדרך זר ומ"ש בנשבע שלא לאכול מצה בליל פסח דכולל יותר מכזית לענ"ד התם לא שייך כולל כלל שהרי אי אפשר לו לאכול יותר מכזית עד שיאכל כזית ועל כזית כבר הוא מושבע ועומד וא"כ אין כאן דברי המותרים כלל והיינו הא דעיפה פ' שבועות שתים בתרא דף כ"ח וכ"כ בנשבע על ט' ואח"כ על עשר דלא חייל וע"ש בתוס' ד"ה שבועה שהעלו דכל שלא אמר אילו אין כאן דברים המותרים דכל ככר בכלל ט' הוא וכ' פ' בטוש"ע יו"ד סי' רל"ח סעי' י"ב וע"ש בש"ך מ"ש בשם הפרישה כ"ש הכא שלא אכל עדיין כלום והוא מצוה על כל כזית לאכלו ואין כאן דברים המותרים וזה ברור למבין ולכאורה הי' אפשר לומר הכא במזונות איכא כולל שאם תמחול לו אין כאן מצוה וחייל א"כ גם כשעדיין לא מחלה חייל וכן ראיתי בט"ז יו"ד סי' רל"ו סק"ו וז"ל ואם אמר שבועה שלא אשא שום אשה זולת פלונית ואח"כ לא רצתה לישאנו לכאורה מותר לישא אשה אחרת כו' ונשבע לבטל את המצוה לא חיילה אבל מדברי הר"ן שהבאתי סי' רל"ח סעי' ו' למדתי שצריך התרה דחיילא השבועה משום כולל דכל כמה שהיא תרצה להנשא אליו חל עליו איסור אחרת מש"ה גם עכשיו שהיא אינה רוצה מ"מ השבועה חלה וצריך התרה כן נ"ל עכ"ל וא"כ ה"ה הכא כיון שאם תתרצה האשה שלא לתבעו לא יהי' ביטול מצוה גם אם לא רצתה חייל משום כולל והיה די בזה ליישב גם תשו' הרא"ש הובא בטוש"ע ח"מ סי' ע"ג בנשבע שלא למכור לפרוע לבע"ח וע"ש בקצה"ח סק"ד איברא לפענ"ד דברי ט"ז אלו צריכין לפנים דלענ"ד אין דנין דין כולל דברים המותרים במה שהוא דאפשרי רק במה שהוא באמת כגון נבלות ושחוטות ותאנים וענבים שיש לפנינו דבר המותר משא"כ הכא שאם היתה מתרצה לא היה איסור לא חשיב לדבר המותר כיון דבאמת לא נתרצה ומדברי הר"ן שהביא בט"ז אין ראי' כלל דהתם מיירי שנשבע לישא אשה פ' כשיבקש ממנו פ' עד הפסח ואח"כ נשבע שלא ישאנה כלל וכתב הר"ן דמגו דחיילא שבועה שני' כל זמן שלא ביקש ממנו אותו פ' חיילא נמי אחר שבקש ממנו וכ"כ שם בש"ך סק"ח ע"ש והתם שפיר אית בפנינו דברי' המותרים היינו אותו הזמן שלא ביקש אותו פ' משא"כ בנדר אין ההיתר באמת אלא היה באפשרי זה לא מקרי כולל ואמנם דברי הפ"י הם פשוטי' דהמדיר אשתו מליהנות לו כולל שאר הנאות שאינן בכלל מזונות כלל כגון מתנות ומגדנות ושאר הנאות שהם לתענוג ואין בכלל מזונות גם בבע"ח שייך כולל שיש בכלל הנאות שאר הנאות חוץ מפריעת חובו ושפיר חייל כמו שבועה שלא אוכל סתם דחייל אנבלות ושחוטות כמ"ש ביו"ד סי' רל"ח ובש"ס שבועות כ"ג ע"ש. אמנם דעת מארן המחבר ז"ל נ"ל דלשטתי אזיל שכתב בספרו קצה"ח סי' ע"ג סק"ג בשם הראב"ד בס' תמים דעים ובשם הר"ר חסדא בהר"ר שלמה כדעת