אבני מילואים על השולחן ערוך - א צד

חצר של שניהם וע"כ מבעי' לי' בסלע של שניהם דליהוי קידושי ודאי ואפשר דעדיף חצר של שניהם מארבע אמות של שניהן או משניהם יכולין לשומרו לזה הקשו דהא חצר של שניהם אין קונין זה מזה. וא"כ לדינא ס"ל נמי תו' והרא"ש דספק מיהא הוי דלא גרע חצר של שניהם מד' אמות של שניהן וממקום שמיר' של שניהן. ויותר נרא' לפי מ"ש הר"ן ליישב פי' רש"י הא דבעי לה בסלע של שניהם ואע"ג דחצר השותפין אין קונין זה מזה אבל הקידושין אפשר כיון דניחא לי' לקדשה אקנויי אקני לה מקום בחצירו ע"ש והתם בשותפין בארבע אמות או במקום השמיר' היינו משום דארבע אמות שתיקנו חכמים דקני לי' אינו אלא מדרבנן דלא ליתי לאנצויי אמרו חכמים שיקנה לו אבל לא אמרו חכמים שהארבע האמות יהיה שלו וכן במה שאמרו חכמי' שיקנה מקום שיכול לשומרו נמי אינו אלא לקנות על ידו בגיטין וקידושין אבל מקום השמירה אינו שלו ולא שייך בי' אקנויי אקני לה במקום שמירה או בד' אמות כיון שאינו שלו היכא יכול להקנות לאשה ומה שעשו חכמים תורת חצר לשמירה ולד' אמות אינו אלא שיקנה החפץ המונח אבל גוף מקום שמירה וגוף ד"א אינו שלו. והא דכתב הר"ן בנדרים דף ל"ד גבי היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש דמיירי שהיתה בתוך ד' אמותיו שקונו' לו בכל מקום ואמר יזכה ארבע אמות שלי להקדש וכ"כ הרא"ש שם ע"ש היינו דכיון דד' אמותיו קונות לו יכול לומר יזכה ד' אמות לפלוני או להקדש אבל זה אינו אלא בהפקר ולא כן במתנ' או במקח דלא מהני יזכה חצירי ללוקח וכמבואר בטור וש"ע ח"מ סי' ר' ע"ש וגבי קידושין דלא מהני יזכה חצירי לאשה כיון שהוא שלו וצריך הקנאת מקו' וכמו שאמרו עד שישכור את מקומו ובד' אמות או במקום שמירה אינו שלו שיוכל להקנותו ואינו אלא לזכות במה שבתוכו ומדרבנן ומש"ה גבי ד' אמות ומקו' שמיר' לא הוי ודאי קידושין וגבי חצר של שניה' בעי לה אם יהי' קידושי ודאי אבל מידי קידושי ספק לא נפק' דלא גרע מד' אמות של שניהם וגם אפשר דאפי' קידושי ספק לא הוי ומשום דדחי' דכיון דהסלע אינה שלה לגמרי דיחוי בעלמא הוא וכמ"ש הר"ן והתם במשנתינו וכן לענין קידושין לא אמרה האשה תן מקום זה אלא נתרצית סתם לקידושין וגם בידה היתה מקבלת אם הי' נותנה לידה אלא שהוא נותנה על מקום של שניהם ולפי' תי' שמפרשו דנותנה אח"כ תוך חיקה דאיבעי' היא כיון שאומרה תן על גבי סלע של שניהם אם הוי דיחוי נמי מיבעי' לי' דאפשר אפי' ספק קידושין לא הוי כיון דאינו אלא דיחוי משא"כ התם גבי וכן גבי קידושין היא לא אמרה מידי וכמ"ש ומזה יבואר דמ"ש ח"מ וב"ש דבחצר של שניהם אינה מקודשת כלל דמידי ספיקא לא נפקא דהא בחצר של שניהם לא גרע מד"א של שניה' ואי משו' דזה גרע דאינו אלא דיחוי דהא זה נמי ספק אם הוי דיחוי בחצר של שניהם אי לא הוי דיחוי וכיון דלא הוי דיחוי א"כ אפי' לא נתן אח"כ תוך חיקה מקודשת מספק משו' דלא גרע מד' אמו' של שניה' וכמ"ש וזה ברור ודו"ק. ומ"ש הר"ן כיון דדעתו לקדש אקנויי אקני לה מקום באותו הסלע אע"ג דכל הקנאה צריך קנין או כסף או חזקה וגבי סלע של שניהם לא הי' קנין כבר מצינו כיוצא בזה הקנא' בלא קנין. בפ' הלוקח עובר פרתו דף י"ח ע"ש ר' טרפון סבר אקנויי קא מקני לי' בחצירו וניחא לי' דליתעבד מצוה בממונו וכתבו שם תו' ואפי' בלא קנין קא קני דגמר ומשעבד נפשי' ע"ש וה"נ כיון דניחא לי' לקדשה דהוא מצו' גמר ומשעבד משא"כ במקח וממכר לא גמר ומשעבד נפשי' כולי האי ועמ"ש בסק"ד:

(ד) היתה עומדת בסימטא ומשמע דס"ל דברה"ר לא תיקנו ארבע אמות ודעת הגהת מיימוני והגהת מרדכי דהיכא שדעת אחרת מקנה אותו תיקנו גם ברה"ר ד' אמות וגם בחידושי הרשב"א כתב דאפי' ברה"ר תיקנו ד' אמות בגט וממילא דה"ה בקידושין וכמ"ש ב"ש דגם דעת הרמב"ם כן. והנה הא דבעי בש"ס היתה סלע של שניהם מהו ופי' רש"י מתורת חצר והקשו בתוס' דהא חצר השותפין אינו קונה וכתב הר"ן ליישב פי' רש"י דמבעי' לי' כיון דאית לה חלק בחצר דעתה להתקדש ואיהו נמי כיון דניחא לי' לקדשה אקנויי אקני לה מקום באותו סלע וקניא לה ע"ש. וכיון דסימטא ה"ל חצר של שניהם ממש ומה"ט משיכה קונ' בסימטא וכמ"ש תו' בקידושין דף כ"ה ד"ה בהמה נקנית במסירה ע"ש דסימטא רשות היחיד הוא וכל הקודם זכה בו וא"כ ה"ל חצר של שניהם ואי נימא דחצר של שניה' בקידושין מהני תיפשוט דחצר של שניהם לא אמרינן אקנויי אקני' לה בקידושין דאי נימא דאקנויי אקני לה בקידושין תיקשי הא דתנן בפר' הזורק דף ע"ח קרוב לה מגורשת כו' מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וכן לענין קידושין ומפרש לה בגמ' קרוב לה תוך ד' אמות מחצה על מחצה דאתי' בהדדי ע"ש ואי נימא דבחצר של שניהם אקנוי אקני א"כ אפילו אתו בהדי הדדי נימא דאקנויי אקני לה חצירו ואי נימא דמהני ד' אמות אפילו ברה"ר שפיר משכחת לה ברה"ר וכי אתו בהדי הדדי דאינו אלא מכח ד' אמות דבזה לא מהני אקנויי אקני לה כמ"ש בס"ק ג' דארבע אמות אינו שלו שיוכל להקנות לחבירו ולא מהני ד' אמות אלא שיזכה בחפץ המונח תוך ד' אמותיו וע"ש ודו"ק ועיין בתו' פ' הזורק שם ד"ה ר' יוחנן אמר קרוב לה אפי' מאה אמה וע"ש בר"ן:

(ה) וזרקם לתוך ד' אמותי' כתב ח"מ ז"ל קנין ד' אמות הם תקנת חכמים כדאי' בגמרא וא"כ לא הוי אלא קידושי דרבנן לפי דעת רי"ו שהביא ב"י בסי' כ"ח גבי מעמד שלשתן אבל דעת הר"ן פ' הזורק דהוי קידושי תורה דהפקר ב"ד הפקר וכמו שתיקנו גבי היא יכולה לשומרו אפילו ק' אמה הרי זו מגורשת עכ"ל וז"ל הר"ן פ' הזורק ואע"ג דד' אמות לכ"ע אינו קונה דבר תורה כיון דרבנן תקינהו ואמרו שיהיו קונות הרי הקנום לו ועשאוהו כחצירו והפקר ב"ד הפקר עכ"ל. והרמב"ן בחידושיו שם פרק הזורק ז"ל ארבע אמות שלה זהו קרוב לה כו' וטעמא דמתני' בין לרב בין לר' יוחנן משום מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש דהא ארבע אמות גופייהו בכל מקום דבר תורה אינו קונה ואין צריך לומר כל שיכולה לשמור דאינו קונה לה אלא מדבריהם ותקנת עגונות התיר להם וכדאמרינן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר אלמא תקנתא דרבנן היא בגיטין ומשום לתא דידהו תיקון בקידושין משום ויצאה והיתה עכ"ל ומבואר מדברי הרמב"ן דבגיטין אינו אלא מדבריהם והא דמהני גיטא דרבנן למשרי אשת איש היינו משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וכמו שאמרו כיוצא בזה רפ"ק דכתובות ור"פ השולח. ואיכא למידק לפי דברי הרמב"ן תינח בגיטין דכיון דכל המקדש אדעת' דרבנן מקדש מהני בגיטין למשרי אשת איש ומשום דאפקיענהו רבנן לקידושי מינה מהני לה גיטא דרבנן אבל בקידושין אם אינו אלא מדרבנן היאך יתכן דליהוי מזה קידושי תורה דאע"ג דמקדש אדעתא דרבנן לא מהני מזה לקידושי תורה דגבי גיטה דרבנן מהני לי' הא דמקדש אדעתא דרבנן בכדי שיהיו יכולין להפקיע מתי שירצו אבל להיפך לעשות מקידושי דרבנן קידושי תורה אי אפשר ולא מצי משוי מקידושי דרבנן קידושי תורה וליכא למימר דקרוב לה מקודשת אינו אלא מדרבנן ולהצריכה גט א"כ הא דתנן קרוב לה מקודשת מחצה על מחצה מקודשת ואינה מקודשת דהא תנן וכן בקידושין ומחצה על מחצה דמגורשת ואינה מגורשת וכמו כן בקידושין לאו משום ספיקא הוא אלא דדינא כן וכמ"ש תו' פר' הזורק דף ע"ח ד"ה מחצה על מחצה א"כ מה בין קרוב לה למחצה על מחצה כיון דשניה' צריכה גט מדבריהם וליכא למימר דבקרוב לה ה"ל ודאי קידושין מדרבנן ואם יקדשנה אחר לא תפסי קידושי שני ומשום דאפקעינהו רבנן לקידושי שני דלא אשכחן בקידושי דרבנן דלא תפסי קידושי שני וכל קידושי דרבנן אינו אלא להצריכה גט מדרבנן ובמחצה על מחצה נמי צריכה גט מדבריהם. ונראה דגם הרמב"ן ס"ל דכיון דתיקון רבנן דליהוי קנין מהני מדאוריית' ומשום דהפקר ב"ד הפקר אלא דגוף ד' אמות או מקום השמיר' לא הפקירו ב"ד מעולם את הד' אמות שיהי' שלה כיון דבתר הכי כי אתי אחר הרי הם שלה ועיין תוספות ר"פ האשה רבה דף פ"ט בהא דפריך מן הטמא על הטהור במזיד אין תרומתו תרומ' והדר' לטבלי' וכיון דמדאוריית' הוי תרומה היכי אהדרי' רבנן לטבלי' ושם בתו' ד"ה שהפקר ב"ד הפקר ז"ל אבל מן הטהור על הטמא ליכא למימר דאפקוהו מרשותו בשעת הפרשה כיון דבתר הכי נמי שלו הוא ועליו לתקנו עכ"ל. וה"ה לית לן למימר דמקום שמירה וד' אמות אפקעוה חכמים מרשות העולם ואוקמה ברשות האשה כיון דלבתר הכי נמי דכ"ע הוא ולשעה נמי לא אוקמהו חכמים את מקום שמירה וד' אמות ברשות האשה והגע עצמך אם זרק גט לאשתו ושטר קידושין לאחרת ושטר מכירה לאחד כרוכין זה קנה השטר מכירה וזו שטר קידושין וזו הגט והוא מן הנמנע שיהי' ברגע אחד לשלשתן אלא דלא הקנוהו חכמים בד' אמות או במקו' השמירה כלום אלא שהקנוהו חכמים למי שמונח