אבני מילואים על השולחן ערוך - א פז

במקצת ורצה ליתן משכון למלוה באותו מקצת אם מיקרי הילך או לא וכתב הר"ר יוסף הלוי ז"ל דלא מיקרי הילך והביא ראי' מדאמר בפ"ק דקידושין התקדשי לי במנ' והניח לה משכון עלי' אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן והרנב"ר ז"ל ביאר הדברים כנגד החולקים ופי' כיון דק"ל מלוה אינה קונ' כלל החולקים כו' נמצא שהמשכון הזה אינה נקנה באותו מלוה דכי אמרינן בע"ח קונה משכון הני מילי במשכון בשעת הלוא' משום דקנ' לי' מעותיו כדמוכח מהא דאמרינן פ' השולח בשלמא משכון בשעת הלואתו דקני לי מדר' יצחק וטעמא דמלתא מפני שמעותיו קונה לו משכון ואי נמי במשכנו שלא בשעת הלואתו קני לה משום דבגוביינא דבי דינא אתי לידי' וגזירת הכתוב הוא דקני לה כדר' יצחק דהרי הוא כאלו הגביהו ב"ד כו' אלא כשנותן לוה למלו' משכון שלא בשעת הלוא' כיון דמלו' אינו קונה במה קנאו מלוה שמא תאמר אעפ"י שמלוה אינו קונ' לו קנא' במשיכ' שכשם שכשהקנהו לגמרי נקנה ובמשיכ' כן כשהקנהו לו בתורת משכון קונה לו. זו היא שטת הר"ר יוסף הלוי מהאי דפ"ק דקידושין שאין המטלטלין נקנין במשיכ' למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונות לקנות הלכך משכון לאו הילך הוא עכ"ל והובא שטת הר"ר יוסף הלוי ג"כ בר"ן פ' שבועת הדיינים ע"ש ועמ"ש בזה בסי' ע"ב סק"ב ובסי' נ"ז ס"ק י"א בקצה"ח. ושטת הרא"ש מנה אין כאן משכון אין כאן משום דאין אדם יכול לשעבד נכסיו אא"כ נתחייב גופו תחלה וכיון דזה לא נתחייב כלום אלא שעבוד משכון שנתן לו ולא מהני שעבוד למשכון בלא חיוב גופו ע"ש ביאור הדברים דנכסייהו דבר אינש אינון ערבין וכל היכא דליכא לוה ליכא ערב. ולשטת הרמב"ן והרשב"א דמפרשי משום דאגיד גבי' אבל במתנה מהני אם נותן לחבירו מנה ונותן לו משכון עליה' זוכה במשכון לשעבוד מנה אע"ג דלא נתחייב גופו על המנה. ואיכא למידק איך יהי' מהני למתנ' כיון דאמרו בש"ס פ' יש בכור דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין וכל היכא דלוה פטור ערב נמי פטור ע"ש בבכורו' דף מ"ח. ואין לומר דמשכון שאני משום דבע"ח קונה משכון ועדיף שעבוד המשכון משאר שעבוד ומש"ה משתעבד המשכון אפי' היכא דליכא לוה דודאי בע"ח דקונה משכון נמי ליתי' בלא לוה. שוב ראיתי שדעת הרשב"א בתשובה סי' אלף נ' דנתחייב הערב אע"ג דליכא לוה ע"ש במי ששאל חפץ מחבירו ואמר לו אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אע"ג שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם וכתב שם וז"ל ואעפ"י שאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דאלמא דאין הערב משתעבד בדאי' לוה לא הי' דכל דהלוה מתחייב אין נפרעין מן הערב תחלה אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא הי' השואל חייב עכ"ל ומש"ה ס"ל נמי להרשב"א דבמתנה משתעבד למשכון אע"ג דליכא לוה. ובח"מ סי' קכ"ט הקשה הב"ח על הרשב"א דהיכא נתחייב הערב במקום דהלוה פטור ע"ש וגם בש"ך שם כתב דמוכח כן מש"ס פ' יש בכור דף מ"ח ע"ש גם בט"ז שם הקשה מפרק יש בכור ע"ש. והרי לפנינו דעת הרמב"ן והרשב"א בשעבוד משכון דמהני אע"ג דליכא לוה. ומה שהקשו מבכורות דף מ"ח נראה דהתם נמי בשני יב"ש נמי בשע' הלוא' הוברר הלוה ואז נכסוהי דבר אינש אינון ערבין בי' ובשעת גבי' דנפטר הלוה מחמת ספיקא דשני יב"ש גם הערב פטור כיון דלא נתערב כי אם במקום הלוה אבל היכא דנעשה ערב היכא דלא הי' לוה חייב הערב כיון דבתחלה נעשה ערב במקום שלא הי' לוה ודו"ק. ובסמ"ע סי' ס"ו סעיף כ"ו גבי משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ע"ש שכתב דאפי' לדעת הרא"ש דס"ל בשטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דיכול למחול אפ"ה מודה דאין צריך כתיבה ונקנה במסירה לחודי' ע"ש ויש מקום עיון בזה כיון דטעמא דרא"ש דיכול למחול מבואר שם פ"ק דגיטין ז"ל ואפי' לדברי המפרשים דבמעמ"ש אינו יכול למחול יש לחלק דשאני התם דשלשתן עומדין במעמד א' וכו' אבל במוכר שט"ח כיון שאין קנין המלוה מועיל שיהי' שעבוד גופו קנוי ללוקח מכח קנין המלוה אלא מחמת שכותב לו הלוה למלוה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אנן סהדי דאין הלוה רוצה שיהי' גופו משועבד לשניהם למלוה לפי שלא הואיל הקנין להיות גוף הלוה משועבד ללוקח מכח קנין המלוה ונמצא שנשאר עדיין שעבוד גוף הלוה אצל המלוה וגם ללוקח לפי שכתב משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך אלא ודאי על שעבוד נכסים כותב עכ"ל וע"ש. וכיון דאינו לדאתי מחמתו אלא שעבוד נכסים א"כ מה מהני שעבוד נכסי בלא שעבוד גופו דהא היכא דהגוף לא נתחייב גם נכסים לא משתעבדי לדעת הרא"ש כמו שאינו יכול לשעבד המשכון בלי שעבוד הגוף ובשלמא מוכר שט"ח דאע"ג דאין ללוקח אלא שעבוד נכסים היינו משום דלוקח מן המוכר והוא המלוה קא קני לי' ולמלוה אית לי' שעבוד הגוף ולא פקע ומוכר זכותו בשעבוד נכסים ללוקח אבל גבי משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דאינו קונה מן המלוה דהמלוה אינו יכול למכור שעבוד נכסי אלא ע"י כתיבה ומסירה וזה שאינו בכתיבה ע"כ הוא בא מצד עצמו במה שמשעבד עצמו לכל מאן דאתי מחמתו והיכי מצי משעבד נכסי למאן דאתי מחמתו בלי שעבוד הגוף. ומיהו נראה דשעבוד נכסי למאן דאתי מחמתו נמי ע"י שעבוד גופו למלוה ראשון משעבוד נכסי דאינון ערבין בעד שעבוד גופו הוא משעבד נכסי למלוה ולמאן דאתי מחמתו וא"כ שעבוד נכסי למאן דאתי מחמתו הכל הוא ע"י שעבוד גופו למלוה ראשון ומש"ה כשמוחל המלוה ראשון ממילא פקע שעבוד נכסי למאן דאתי מחמתו. והרשב"א דס"ל שם גבי משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דאינו יכול למחול משו' דס"ל להרשב"א גבי משכון דיכול לשעבד נכסי אפי' היכא דליכא שעבוד הגוף ומשום דס"ל גבי ערב דנתחייב היכא דלוה לא נתחייב וכמ"ש וא"כ יכול לשעבד עצמו לכל מאן דאתי מחמתו בלא שעבו' גופו של המלוה ומשעבד נכסי למאן דאתי מחמתו שלא ע"י שעבוד גופו של המלוה ומשום דהיכא דלא נתחייב הלוה כלל מתחלה נתחייב הערב ולמאן דאתי מחמתו לא נתחייב גופו וס"ל להרשב"א דאע"ג דאין דעתו של לוה לשעבד גופו לשניהם למלו' וללוקח משתעבד נכסי ללוקח שלא בשעבוד גופו והיכא שבתחלה לא הי' לוה נשתעבד נכסי וכמו במשכון למנה ומש"ה אינו יכול למחול ובמוכר שט"ח דיכול למחול דבזה נשתעבד לוה והוא שעבוד הגוף והיכא דנפטר הלוה אח"כ גם הערב שהוא שעבוד נכסי פקע ודו"ק:

(יא) אינה מקודשת כתב הר"ן פ"ק דקידושין מנה אין כאן ז"ל כתב הרמב"ן ז"ל דאפי' היכ' דאמר לה קני משכון בשעבו' מנה והתקדשי לי בו ומשכתו אינה מקודשת דנהי דקניא לי' משכון להאי שעבודא אינה מקודשת בכך דמנה אין כאן כלומר דעיקר שעבודא דמנה גבי ליה הוא ולא גבי אשה וכו' אבל הראב"ד ז"ל פי' דה"ק מנה אין כאן שהרי לא נתחייב לה בו דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון נמי אין כאן דלא קניא למשכון במידי דמאי יהבי' לי' דקניא לה משכון ודכוותה נמי הא דאמרינן בסמוך פריטי אין כאן נסכא אין כאן כלומר דכיון דלא נתחייב בפריטי אין השעבוד נתפס על הנסכא שהוא משכון אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת עכ"ל. ומוהרי"ט בחידושיו מפרש דברי הראב"ד דס"ל דהיכא דהקנה לה במשכון שעבוד מנה מקודשת והכא משום דלא הקנה לה במשכון במידי אלא דאמר לה התקדשי לי במנ' ונתן משכון עליהם וכיון דבמנה לא נשתעבד אף במשכון לא נשתעבד וע"ש שהקשה דמאי מותיב לרב נחמן מקידשה במשכון מקודשת ומוקי לה במשכון דאחרי' דאפי' למאי דס"ד דמיירי במשכון דידי' מתוקמא שפיר ששעבד לה משכון על המנה ואמר קנה משכון זה בשעבוד מנה כו' והרא"ש ס"ל שאין מקום שיחול שעבוד על נכסיו כל זמן שאין עליו חיוב ואינו כדברי הרמב"ן ולא כדברי הראב"ד ז"ל עכ"ל גם מדברי ח"מ מבואר דדעת הראב"ד הוא דעת שלישית. אמנם לפי דבריהם אין ביאור לדברי הראב"ד דאם מהני כשאומר קני במשכון שעבוד מנ' א"כ בהתקדשי לי במנה ונתן לה משכון נמי היינו לשעבוד מנה:

והעליתי בזה באורך בקצה"ח סי' ק"ץ סק"ו דהראב"ד ס"ל לגמרי כשטת הרא"ש וכמבואר בריטב"א בחידושיו ז"ל ועיקר הפי' כפי' הראב"ד ז"ל שאין משכון חל ומשתעבד אלא בשקדם לו חיוב ממון שלוה ממנו או שנתחייב לו בקנין כראוי דהשתא מקנה משכון לשעבוד אותו חיוב אבל הכא שלא נתחייב לה במנה ובאמירה בעלמא וכו' משכון דיהיב לה על האי מנה לאו כלום הוא וכן הדין במכר ובכל דבר כגון שאומר לחבירו אתן לך מאתים זוז והרי לך משכון עליהם לא זכה כלל ונוטל ממנו משכונו כו' הא אלו אמר לה זכי במשכון זה שיעור מנה והתקדשי לי בו ומשכתו זכתה בו לשיעור מנה אלא שיכול לסלקה וכיון שזכתה בו הרי היא מתקדשת בו עכ"ל. ומבואר לפנינו שטת הראב"ד שהוא כשטת הרא"ש ומשום דאין משכון משתעבד אלא כשקדם חיוב הגוף דאז נכסוהי ערבין בי' אלא דוקא כשאומר לו זכי במשכון שיעור מנה דה"ל זכי בגוף המשכון דבזה, גם להרא"ש מהני כיון דקונה בגוף המשכון שיעור מנה והא דיכול לסלקו אינו אלא כעין תנאי