אבני מילואים על השולחן ערוך - א פב

דבס"ד לא מהני מתנה ע"מ להחזיר במכר. ועיין ב"ש שכתב דלדעת הרא"ש דמפרש באתרוג דמיירי בתנאי כפול א"כ פשיטא דבקידושין נמי מיירי בתנאי כפול ושפיר כתב ב"ח כו' מיהו יש לומר אפי' לדעת הרא"ש לא אמרינן אם לא כפל התנאי המעש' קיים היינו הקידושין משום דהיא לא סמכה דעתה והיא סבורה דמחוייבת להחזיר לו ודמי למעמ"ש או לקידש בחוב של אחר דאמרינן דלא סמכה דעתה כן ה"נ וכו' ע"ש. ואינו נרא' לומ' בזה לא סמכ' דעת' דהתם בחוב של אחר דדינא הוא דיכול למחול בזה הוא דלא סמכה דעתה כסבורה שבק דידי ומחיל לאחריני אבל היכא דמדינא שלה ולומר לא סמכה דעתה דלאו דינא גמירי ובמקום שקנתה סבורה שלא קנתה ודאי לא אמרינן ובפ' האיש מקדש דף מ"ח דמוקי פלוגתא דר' מאיר וחכמים בקידשה בשט"ח כגון דקידשה בשט"ח ולא אמר קני לך איהו ועל שעבודי' כו' מר אית לי' דרב פפא וכו' אבע"א מר אית לי' כרבי כו' ע"ש ונימא דלא סמכה דעתה ולאו דינא גמירי אי כרבי אלא ודאי כל שקנתה מדינא לא אמרינן לא סמכה דעתה וסבורה שלא קנתה וה"ה הכא כיון דלא כפל התנאי ומדינא שלה ודאי סמכה דעתה וזה פשוט. אמנם בעיקרא דהך מלתא כבר העליתי בזה דבר נכון בקצה"ח סי' רמ"א ס"ק ט' והוא דהיכ' דהתנה בדיני תנאי בני גד וב"ר הברירה בידו שלא יקיים התנאי ויתבטל המעשה והיכא דלא התנה בדיני התנאי וכגון דלא כפלי' מחייבין אותו לקיים תנאו דכיון דהמעשה קיים ולא יתבטל לעולם גם הוא מחויב בתנאי כמו שהתנה עבור המעשה וכיון דמתנה ע"מ להחזיר היינו מתנה חלוטה ע"מ להחזיר לו דהיינו שיחזור ויקנה אותו לו במתנה ובזה אפי' לא כפל לתנאו כיון דהמעשה קיים וזה שנותן אתרוג על מנת שיחזור ויתן לו אתרוג זה או אתרוג אחר מכי משך באתרוג מחויב הוא בפסיק' שפסק לו בעדו וכמ"ש בנימוקי יוסף פ' הזהב מי שמשך חפץ מחבירו והתנה ליתן לו כור חטים חדשים חייב ליתן לו כמה שפסק וע"ש וכן במנה ע"מ להחזיר ודאי מחויב להחזיר כמו שפסק בשעת משיכה ומש"ה לא קשיא להו תו' בריש המימרא דהילך מנה ע"מ שתחזירהו דהא לא כפל התנאי דלפי מ"ש אפי' לא כפל התנאי מחויב להחזיר כמו שפסק אלא בהא דאמר רבא לא החזירו לא יצא בזה הוא דקשיא להו דנהי דמחויב להחזיר מחמת תנאו שהתנה בשעת משיכה ה"ל גזל מכאן ולהבא אם אינו מחזיר ולא למפרע ומחמת התנאי הוא דהוי גזל למפרע ומש"ה קשיא להו לתו' דהא לא כפל ושם ראי' לדברינו אלה ביבמות דף ק"ט בת חמוהי דרב פפא נפלה לפני יבם שאינו הגון לה אתא לקמי' דאביי א"ל חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז לבתר דחלץ א"ל אביי זיל הב לי' וא"ל רב פפא ולימא לי' משטה אני בך מי לא תניא הרי שהי' בורח מבית האסורין וע"ש דמסיק אין תנאי בחליצה וכתב שם הרשב"א בחידושיו בתר דחליץ לה א"ל זיל הב לי' וז"ל ואיכא למידק היכי הוי מחייב לה אביי למיתן לי' ורב פפא למאי איצטריך לאתויי ראי' מבורח מבית האסורין והא הכא כיון דאתני לי' בלשון על מנת לא מחייב ולא מידי משום דכל האומר על מנת אין מחייבין אותו לקיים התנאי אלא אם רוצה לקיים יקיים ואם ירצה לא יקיים לפי שכבר נתפרשה כפייתו אם יקיים התנאי יקיים המעשה ואם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה וכיון שכן ה"נ לימא לי' לא בעינא בחליצה ולא יהבינא והרי החליצה ממיל' קיימת והיא פטורה מליתן וי"ל כיון שאי אפשר לחליצה להתבטל הרי זה כשכירות ולפיכך אי הגון לה מחייבין אות' ליתן לי' מדין שכירות והיינו דאמרו בירושלמי אמר רב מנא אם אמר על מנת נותנת אלא מכיון דלא הגון לה ומצוה עליו מן התורה בחליצה ורמי עלי' למיחלץ האי כעין אנוסה היא ואיהו נמי לא פסיד מידי דהא לא חזי לה מינה מידי עכ"ל וכבר קדמו הרמב"ן בחידושיו בזה וכ"כ הרא"ש שם ע"ש ומבואר לנו מזה דהיכא דאינו כדיני תנאי כמו התם בחליצה משום שאינו ע"י שליח אבל מחויב הוא על כל פני' לקיי' תנאו כמו שהתנ' וע"ש שהארכנו בזה והוא ברור ודו"ק וע"ש ס"ק י"ד:

(ב) אינה מקודשת קידושין דף ו' בכולהו קני לבר מאשה משום דדמיא לחליפין וכתבו תו' והרא"ש דמדינא מקודשת דהא קי"ל מתנה ע"מ להחזיר שמי' מתנה אלא משום דדמיא לחליפין עקרוה רבנן לקידושין מיניה ומשמע משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש. וכתב הר"ן ז"ל בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין כך היא הגירסא בה"ל רב אלפס אבל רבינו האי גאון ז"ל בס' המקח גרי' גזירה שמא יאמרו אשה נקנ' בחליפין והכי פי' דמתנ' ע"מ להחזיר לאו חליפין ממש הוא אלא דלפי שאין אשה נקנית בחליפין גזרו בה רבנן משום דאיכא חליפין דדמי למתנה ע"מ להחזיר דהיינו חליפי סודר דהדר כו' אבל מדברי הרמב"ם פ"ה מאישות שהוא מפרש דכל מתנה כה"ג לגבי אשה כחליפין הוא שאין אשה מקנה עצמה בהם ובמתנה ע"מ להחזיר לא מקניא נפשה שהרי אם אינה מחזרת לו לא קנתה כלל ואם מחזרת אותו הרי אינה ניהנית בהם ואפי' ניהנת בשו"פ קודם שהחזירתו איהו לאו בהאי הנאה קאמר לה ומשום דממתני' משמע דאין האשה נקנית בחליפין כמ"ש למעלה מש"ה תלינן מתנה על מנת להחזיר דלא תני בחליפין דתניא עכ"ל. והנה לפי שטת הרמב"ם דתלי מתנה ע"מ להחזיר בדין חליפין א"כ צ"ל דבחליפי סודר דאין האשה מקודשת מן התורה נמי אינו אלא בתורת חליפי סודר והוא בסתם הדרא למרי' דקי"ל בסודר אי תפיס מפקי' כדאי' ס"פ השותפין אבל אי נימא טעמא דחליפין משום דאפי' נותן את הסודר לגמרי וניהנת בה אינה מקודשת ומשום דאמר לה בתורת חליפין ומשדה עפרון לא ילפינן אלא תורת כסף ולא תורת חליפין וכמ"ש תוס' והרא"ש א"כ היכי מדמה לה מתנה ע"מ להחזיר לדין חליפין כיון דבחליפין אפילו ניהנת אינה מקודשת. אלא נראה דס"ל לרמב"ם דגבי חליפין דלא מקדשה אינו אלא בתורת חליפין סתם שהוא קנין סודר דהדרא למרי' ומשום דאינה ניהנת אלא מדרבנן גזרו אפי' בחליפין שנהני' אטו חליפי סודר שאינה ניהנ' וגזרו טפי בחליפין משום דסתם חליפין והוא קנין סודר עומד להחזיר וכעין זה כתב תו' רי"ד בקידושין דף ו' שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין ז"ל פי' ודלמא אתי למיעבד בפחות משו"פ דאי בשו"פ אפי' בתורת חליפין נמי הית' מקודשת כיון דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה וכל חשש חליפין אינה אלא על פחות משו"פ ופחות משו"פ הוא דמיעט התנא אבל בשו"פ היינו קיחה ממש ואפי' ע"מ להחזיר אלא שחכמים אסרו כל תורת חליפין ואעפ"י שאינו מחזיר משום גזירת פחות משו"פ עכ"ל ולשטת הרמב"ם נמי הוי משו' גזירת חליפי סודר דהוא סתמו להחזיר דבזה מדינא אינה מקודשת משום דלא ניהנית וגזרו בחליפין אפי' נותן לה לגמרי וכמ"ש. ובשטת תו' רי"ד רפ"ק דקידושין ז"ל למעוטי חליפין קשיא לי טובא ואם נתן אדם סודר לאשה שיש בו שו"פ אעפ"י שנתנו לה בתורת חליפין אמאי אינה מקודשת והרי יש כאן שו"פ וכיון דנקיטא בי' ג' על ג' והיא רשאית לעושקו אמאי אינ' מקודש' כו' ונראה לי לומר שאם בזה הסודר לבד נתרצי' לו לקדשה אעפ"י שהזכיר לה שם חליפין מקודשת היא והבמ"ע כגון שהתנה עמה לקדשה במנה ולא הי' נותנ' לה עכשיו אלא התפיסה את הסודר שתתקדש לו ולא תוכל לחזור בה והוא יתחייב ליתן לה המנה לאחר זמן בכי ה"ג ודאי אינה מקודשת כיון שאינה נתרצית לקדש אלא במנה ומנה אין כאן ואעפ"י שבשדה קונה הסודר שאם מכר לו השדה במנה ולא נתן לו המנה שיקנהו בכסף ונתן לו הסודר שלא יוכל לחזור בו קנה השדה והוא חייב ליתן לו את המנה לאחר זמן ואלו הן חליפין שקונין בכל מקום ומקיימין את המכירה כדכתיב על הגאולה ואמרינן בפ' הזהב גאולה זו מכירה אעפ"י שאין כאן לא כסף ולא שטר ולא חזקה בסודר קנאו משא"כ באשה וטעמא דמלתא כדמפרש דכיון דחליפין איתנהו בפחות משו"פ לא מקניא נפשה להתקדש לו שלא תוכל לחזור בפחות משו"פ וכיון דבפחות משו"פ ליתנהו בשו"פ נמי ליתנהי שאין גזירה שוה למחצה עד שיתן לה את המנה עכ"ל ובדף ו' שם אחר שכתב טעמא משום גזירת פחות משו"פ ע"ש כתב עלה ז"ל כך עלה בדעתי במהדור' קמא ובמהדורא בתר' חזרתי והתבוננתי שכל איסור החליפין אינו אלא כמ"ש לעיל שהתנה ליתן לה מנה ומקנה הסודר שלא יוכלו לחזור בהם כדרך שעושין במכירת שדה כו' ע"ש. ודברי תו' רי"ד אין להם ביאור כלל וכבר עמד בזה מוהרי"ט בחידושיו ז"ל ועם כל מה שהרחיב לנו ביאור עדיין לא נתבאר מה בין זה לזה מה ארי' נתרצית להתקדש לו בזה הסודר שאעפ"י שהזכיר לה שם חליפין מקודשת כדי שויו ואם לא נתרצית אלא שיתן לה מנה והתפיסה את הסודר שתתקדש על ידה שלא תוכל לחזור בה דה"ל כהתקדשי לי במנה ונתן לה דינר דאמרינן לקמן דמקודשת וישלים דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואינה יכולה לחזור בה ונמצא שעיקר הקידושין בדינר שנתן לה ה"נ תתקדש בסודר ואי לא מהני בתורת חליפין מהני בתורת דמי' כי היכא דמהני כשנתרצית לקדש בסודר לבדו וכ"ת הכא דעתה