אבני מילואים על השולחן ערוך - א עט

תופסין האשה כמו שאין תופסין דמיהן. ולפי מ"ש הסמ"ע בסי' ק"צ דכסף דקונה היינו דוקא משיוי המקח ואם נותן כסף לקנין לא מהני דבשדה עפרון נמי הכסף משיוי השדה הוא ע"ש ועמ"ש בסי' כ"ט ס"ק ב' דגבי קידושי אשה נמי כסף קידושין הוא דמי שיוי הקידושין ע"ש וכיון דחליפי איסורי הנאה אינו ביד מוכר אלא כמו גזל או מתנה והיינו ע"י משיכת המוכר אבל האשה דקנינה ע"י כסף ואיסורי הנאה אינו תופס דמיו וכמו כן אינו תופס לקידושי האשה וא"כ אע"ג דיכולה ליהנות מאפרן או שלא כדרך הנאתן לא עדיף מחליפין עם הנכרי דרשאי ליהנות בהם אפ"ה כיון שאין רשות למוכרן אינו דמיהן וכל זמן שהוא בעין אין לו רשות למוכרן ומש"ה אפי' נימא כל מה דאמר רחמנא לא תעבוד אי עביד מהני אין זה ענין לכאן דכאן כיון שאין לו רשות למוכרן אינו דמיהן וא"כ אינו יכול לקנות בעד איסורי הנאה שדה כיון שאין זה דמיהן ואין השדה נקנה למוכר בעד איסורי הנאה אא"כ החזיק בשדה דאז יזכה בתורת מתנה או בתורת גזל אבל בתורת כסף אינו נקנה כיון שאינו דמיהן אלא שלא תאמר דאע"ג דאין לו רשות למוכרן ומש"ה אם מכרן אינו דמיהן אפשר דקידושי אשה כיון דמצו' נינהו ולאו ליהנות ניתנו א"כ רשאי לקדש וכיון דרשאי לקד' ה"ל דמיהן ותפסי קידושין או כיון דבקידושי אשה לא שקיל מידי וכמ"ש בחידושי הרשב"א כה"ג פ"ק דקידושין דף ו' דאמרו שם דה"ל הערמת ריבית וכתב שם בטעמא דלא הוי ריבית קצוצה דלא שקיל מידי שהאשה אין גופי' קנוי' לבעל ע"ש וא"כ נימא דאע"ג דאין לו רשות למוכרן דשקיל מידי אבל לקדש בו את האשה דלא שקיל מידי רשאי לזה כתב תוס' דהוי כמו מכיר' חשוב' כו' דגמרי' קיחה קיחה משד' עפרון וכיון שאינו רשאי לקנו' בו חפץ ואם קנה שדה אינו נקנ' בתור' כסף לפי שאין דמיהן וכל שאינו ראוי לקנין שדה אינו ראוי לקידושי אשה דגמרי' קיח' קיח' משד' עפרון ודוק:

אלא שתחלת דברי תו' נראין תמוהין במה שהקשו על קידש בדמיהן מקודשת ומשמע הא בגוף הערלה כו' דהא בהדיא תנן המקדש בערלה כו' אינה מקודשת ולמה זה הקשו מדיוקא:

ואפשר דאלו מגופה דמתני' דהמקדש בערלה לא תיקשי דהא מותר ליהנות שלא כדרך הנאתן דאפשר דמיירי בדלא ידעה וכמ"ש תו' ס"פ ב' דקידושין והוי קידושי טעות אלא דקידש בדמיהן מקודשת ע"כ מיירי בדידעה דאל"כ מצית למימר האשה לא ניחא דלתעבד איסורא על ידי כיון הדמים אסורין למחליף אלא דבקידושי אשה לא אסרו בדיעבד להשהות עמה בלי קידושין אחרים לשטת רש"י ואפשר דתו' אזלי נמי לשטת רש"י וא"כ מצית למימר לא ניחא לי' דלתעבד איסורא על ידי וכעין זה כתב ב"ש בס"ק ג' ואע"ג דלדינא קי"ל דלא כר' מאיר ובהקדש בשוגג מקודשת מכל מקום תיקשי משנתינו דמקדש בערלה דמוקי פ' האיש מקדש דף נ"ז כר' מאיר ע"ש ולר' מאיר ס"ל דלא ניחא לה דלתעבד איסורא על ידה וא"כ ע"כ קידש בדמיהן מיירי בדידעה וא"כ משמע דהא בגוף הערלה אפי' בדידעה אינה מקודשת ומש"ה הקשו דאמאי הא מותר ליהנות שלא כדרך הנאתו וכו':

ולפי מ"ש בביאור דברי תו' פ' השוכר א"כ ממילא יתבאר הדין בחולה שראוי להנות נמי אינה מקודשת כיון דאין לו רשות למוכרן אין זה כסף קידושין דיתפוס קידושי האשה לפי שאין דמיהן דהא אפי' מכרן לנכרי שרשאי להנות הנכרי בהם נמי אין דמיהן ומש"ה סתם בש"ע דבאיסורי הנאה אינה מקודשת ומשמע אפי' ידעה ואפי' יש באפרן שו"פ ואפי' היא חולה שראוי' ליהנות וטעמא דכולהו משום שאין דמיהן וכמ"ש ודו"ק היטב:

(נז) אינה מקודשת כתב רי"ו נתיב כ"ב ח"ב ז"ל יש מן הגדולים שכתבו דהמקדש בערלה ובכלאי הכרם אפי' בחוץ לארץ מדרבנן אינה מקודש' ויש שכתבו דמקודשת וכן בכל איסור הנאה דרבנן וכן עיקר עכ"ל:

ותימה במ"ש ערלה וכלאי הכרם בחוץ לארץ מדרבנן דהא קי"ל ערלה הלכה למשה מסיני בחוץ לארץ א"כ ה"ל דאורייתא ממש ואפשר דס"ל כשמואל פ"ק דקידושין דף ל"ח דערלה בח"ל מהלכות מדינה אלא דהרי"ף והרא"ש פסקו כר' יוחנן דה"ל הלכה למשה מסיני וצ"ע, אמנם היכא דלא ידעה דלפי מ"ש תו' ס"פ האיש מקדש מיירי בדלא ידעה יש להסתפק דכיון דלדידה דלא ידעה הוי היתר גמור וכמ"ש הר"ן ס"פ האיש מקדש בהא דאמרו ערלה בח"ל הלכה ודאן אסור וספיקן מותר וכתב עלה ז"ל ויש מי שהוכיחו מזה דכל הספיקות מן התורה אסור דאל"כ למה לי הלכה דספיקן מותר ואינו הוכחה דבכולהו ספקא אע"ג דמן התורה מותר אבל מי שיודע האיסור אסור ליתן לחבירו שאינו יודע דעובר בלפני עור ובערלה בח"ל הל"מ דספיקו מותר ומותר לספיקו אהדדי וע"ש וכיון דמותר לספוקי לכתחלה לא הוי קידושיו טעות ואפש' דאפי' נודע לה אח"כ לא הוי קידושי טעות דבשלמא גבי ספק טריפה כיון דבשעת ספיקו נמי איסור הוא ה"ל מקח טעות אבל ערלה דבעידן ספיקא כשלא נודע לה הוי לדידה היתר גמור אח"כ כשנתודע לה ה"ל כנאבד או נשרף אח"כ וצ"ע. מיהו בלא נודע ואכלה מקודשת כיון דלדידה הוי היתר גמור אלא דלפי מ"ש בס"ק נ"ו בשם הרדב"ז דאזלינן בתר נותן א"כ אפי' בדלא ידעה ואכלה נמי אינה מקודש' וצ"ע ועמ"ש בקונטרי' ש"ש ש"א פ"ב:

(נח) והפקירו ממונו. ונרשם מוצא הדין מוהרי"ק שורש פ"ד. והמעיין במוהרי"ק יראה דלא מיירי מזה ע"ש דמיירי מתקנה שהתנו שלא לקדש בפחות מעשרה ובחרם ר"ג שלא ישא שתי נשים אם עבר וקידש מקודשת ולא חמירא מחייבי לאוין דקידושין תופסין ע"ש אבל מתקנה להפקיר ממונא מיירי שם אלא דלדינא כבר כתב הריב"ש סי' שצ"ט להוכיח בראיות שיש כח ביד הקהל לתקן ולהפקיע הקידושין ואעפ"י כן סיים לדינא ז"ל אבל למעשה הייתי חוכך להחמיר ולא הייתי סומך על דעתי זה לחומר הענין אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות כי היכי דנמטי' שיבא מכשורא עכ"ל. ובשו"ת רשב"ץ ח"ב סי' ה' כתב דלחומר העריות יש לחוש שמא בעינן בי דינא דאלימי כרב אמי ורב אסי בהפקר ב"ד ע"ש ומוהרי"ט חלק אה"ע סי' ל"ט ז"ל ולא זו בלבד אלא אפי' בהפקעה מפורשת שתקנו הציבור וגדולי הדור להפקיע כל קידושין שנעשו שלא בעשרה אעפ"י שיש כח בידם לעשות כן וכמ"ש הרשב"א ז"ל וכמ"ש הרב מוהר"י בי רב ז"ל בשם הרב מוהר"ר דוראן אעפ"כ הרב ר' שלמה בחיבורו כתב בתקנת הפקעת קידושין לא נעשה בה מעשה לעולם וכבר נשאל לראשונים ולא סמכו לעשות בה מעשה וכ"כ אא"ז ז"ל בתשובה הרי שאפילו בהפקע' גמור' ובהפק' ב"ד לא סמכו לעשו' על אחת כמה וכמ' בחר' סתם שלא לקד' עכ"ל וא"כ דברי הרמ"א נכונים דיש להחמיר למעשה והוא מדברי הריב"ש הנזכר ובתקנה בחרם על העדים שיהיו אצל הקידושין אם נפסלו העדי' ויהי' כמקדש בלא עדים מבואר בקצה"ח בזה בסי' נ"ב סק"א ע"ש:

(נט) אבל אם קידש' בשטר כתב בח"מ ז"ל המעיין ברשב"א בגוף התשוב' סי' תר"ג יראה דבתחלת דבריו כתב דמקודשת דמדמה לה לגט מכל מקום בסוף דבריו אסיק עפ"י הירושל' דאף בגט יש לחלק בין איסור הנאה מדברי תורה לאיסור הנאה דרבנן ואף דאפשר דגמרא דידן פליגא אירושלמי בגט מכל מקום בקידושין לא אשכחן דפליג וכו' ודבר הנאסר על ידי קונם כדבר האסור בהנאה דבר תורה ע"ש:

ולולי דברי הרשב"א נראה לענ"ד דאפי' לשטת ירושלמי דמחלק בין איסור הנאה דבר תורה ופסול בגט היינו דבר האסור בהנאה גם למגרש ומשום דבעינן וכתב ונתן שיהי' הנתינה מדידי' ואיסור הנאה לאו דידי' וכמ"ש הרשב"א סי' תר"ב אבל איסור הנאה שאינו אלא לאשה כיון דקבלת הגט אין בו משום זכי' דהא מגרשה בע"כ ואינה רוצה לזכות בגט ואין צריך אלא נתינה לידה וא"כ מה בכך שאסור בהנאה לאשה מחמת הקונם ועמ"ש בקצה"ח סי' ר' סק"א. ולפ"ז ה"ה בקידושי אשה דאתקש לגירושין משום דכתוב ויצאה והיתה א"כ גם בשטר קידושין אין צריך זכי' רק נתינה לידה ועמ"ש בסי' ל"ז ס"ק:

(ס) וקידש בדמיהן מקודשת ודעת רש"י פ"ד דע"ז דהדמים אסורין למחליף ע"ש ובמשנה למלך פ"ה מאישות כתב דלשטת רש"י ודאי לכתחלה אסור לקדש בדמיהן וכדאי' בנדרים פ' השותפין הני מילי לכתחלה אבל בדיעבד שפיר דמי אלא היכא דעבר וקידש דהי' ראוי לומר שיחזור ויקדשנה כי היכא דלא להתהני' מקידושין ע"י הדמים דאסורין למחליף בזה הוא דמחלק רש"י בין קידושי אשה לשאר הנאות וכמ"ש תוס' ספ"ב