אבני מילואים על השולחן ערוך - א עח

דקי"ל שלא כדרך הנאתן מותר יכול לקדש בהם אשה כו' אע"ג דהיא אינה חולה ואינ' יכולה ליהנות בו ואפי' שלא כדרך הנאתן מכל מקום יכולה למכור לחולה כו' ע"ש. כבר מבואר מדברי הריטב"א דאיסור הנאה אפי' מדבריהם אסור למכור לחולה וזה פשוט (נו) בחמץ דאורייתא ושעות דאורייתא. בפ' האיש מקדש דף נ"ו בתוס' ד"ה המקדש בערלה ז"ל וא"ת ואמאי אינה מקודשת הא שרי ליהנות מהם שלא כדרך הנאתן כו' אי נמי י"ל דמיירי שפיר דאיכא שו"פ אף שלא כדרך הנאתן מכל מקום כיון שהאשה סבורה שיש לה ליהנות כדרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מקח טעות עכ"ל. ובתו' פ' כל שעה דף כ"ט הקש' דהא כל הנשרפין אפרן מותר ותירצו שאין בו שו"פ באפרן ע"ש וכתבו בח"מ וב"ש דהיכא דאינה יודעת שאסור בהנאה אפי' יש באפר שו"פ אינה מקודשת כיון שסבורה ששוה יותר ע"ש. ולענ"ד נראה דמ"ש תו' בקידושין כיון שהאשה סבורה שיש לה ליהנות כדרך הנאתן והוי קידושי טעו' לאו משום יוקרא וזולא היא ששוה יותר כדרך הנאתן דא"כ מאי ארי' מקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת בדלא ידעה אפי' באיסורי אכילה נמי אינה מקודש' היכא דלא ידע' וסבור' שמותר באכילה דודאי שוה יותר היתר אכילה מאיסור אכילה אלא דסתם קידושין אינה מקפדת על השיוי וכל דאית בה שו"פ מקודשת וכמו שאמרו במקדש בשט"ח אם יש בנייר שו"פ מקודש' ובדיני קידושין לא מיירי במקפד' על השיווי וסתמא דמלתא קאמר המקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת ואפי' ע"י שליח או בלילה ומש"ה במקדש באיסורי אכילה אע"ג דלא ידעה כל שהוא שו"פ מקודשת אלא דבשלא כדרך הנאתי הוא דמקפדת דטעמא דשלא כדרך הנאתו מותר באיסורי הנאה הוא משום דלא מיקרי הנאה כל שהוא שלא כדרך הנאתו ומה"ט נמי האשה מקפדת שלא תהי' הנאתה מקדושין אלא שלא כדרך הנאתו ולפי"ז באפרן אם הי' שו"פ אע"ג דלא ידעה כיון דהנאה שלה כדרך הנאתן תו אינה מקפדת ומש"ה כתבו תוס' דאין באפר שו"פ ודו"ק. וניחא בזה ליישב מה שהובא קושיא בס' שער המלך בהא דכתבו תוספות בקידושין דמיירי בדלא ידעה והוי מקח טעות מהא דאי' בבכורות דף י"א איכא דמתני להא דרב נחמן אהא המקדש בפטר חמור אינ' מקודש' לימא מתני' דלא כר' יודא ולא ר' שמעון אי ר"ש תיקדש בכולה אי ר' יודא תיקדש במה דביני וביני ומשני כו' לעולם ר' יודא וכגון שאינו שוה אלא שקל כו' ואי כדברי תו' מאי פריך תיקדש במה דביני וביני הא הוי מקח טעות דסברה ליהנות בחמור זה בלתי פדיון שהרי אינה יודעת דפטר חמור הוא זה וע"ש שכתב עלה שהיא קושיא חזקה וע"ש ולפי מ"ש דלאו משום יוקרא וזולא דא"כ באיסורי אכילה נמי הוי מקח טעות דאפי' מדמע תרומה בחולין יש בו משום יוקרא וזולא לפי שאינה ראוי' אלא לכהנים ומכ"ש איסורי אכילה שאינו ראוי אלא לנכרים אלא דכל שהוא שו"פ אינו מקפדת ועיקר קפידא אינו אלא שתהי' נהנית כדרך הנאתו וכדרך הנהנין ומש"ה הוי קידושי טעות ושפיר מקשה אי ר"י תיקדש במה דביני וביני וזה נראה ברור ובתו' שם פרק האיש מקדש ד"ה המקדש בערלה ז"ל וא"ת אמאי לא חשיב בהך מתני' פגול ונותר וטמא כו' תו' הקשו אמאי לא חשיב חמץ בפסח ע"ש. ולפי מ"ש תו' דמיירי בדלא ידעה שהוא מאיסורי הנאה ניחא דלא תני חמץ משום דחמץ בפסח אפי' נימא דמותר בהנאה וכר' יוסי הגלילי כיון דקנה חמץ בפסח עובר בבל יראה וא"כ איסורא לא ניחא דליקני וכמ"ש בש"ע א"ח סי' תמ"ח בנכרי שהביא חמץ דורון לישראל בפסח אינו עובר בבל יראה דאיסורא לא ניחא דליקני ע"ש וה"נ בקידושי אשה כיון דקנה חמץ בפסח עובר בבל יראה וכמ"ש הרמב"ם פ"ג מה"ל חמץ ומצה א"כ ודאי איסורא לא ניחא לה דליקני כיון דלא ידעה שהוא חמץ ובמתני' לא חשיב אלא במה שמקדשה באיסורי הנאה והיא לא ידעה שהוא מאיסורי הנאה ומקפדת שתהי' נהנית כדרך הנהנין. ומה"ט ניחא נמי דלא תני פגול ונותר וטמא כיון דקונה הקדש מעל ואמרינן בנדרים דף ל"ה באומר ככרי עליך למעול מקבל איסור' לא ניחא לי' דליקני ע"ש בר"ן שכתב דאע"ג דמעילה בשוגג הכא כיון דלא עשה כלום רק במה שמקבל א"כ איסורא לא ניחא לי' דליקני ובפגול ונותר וטמא כיון דאית בהו מעילה א"כ איסורא לא ניחא לה דליקני ואע"ג דכבר מעל המקדש במה שנתנו לקידושין ליד האשה גבי קדושת הגוף כמו פגול ונותר יש מועל אחר מועל ודו"ק ובריטב"א ס"פ האיש מקדש ז"ל ומורי נרו תירץ דאפי' יש באפרן שו"פ כיון דהשתא לית בהו דין ממון אינה מקודשת דכי שריף להו לבערינהו לאו דידי' נינהו וכל הקודם זכה באפרן עכ"ל. ומשמע מדברי הריטב"א דאיסור הנאה לית לי' בעלים כלל ומש"ה כל הקודם זכה באפרן אבל מדברי הרמב"ם משמע דאיסור הנאה אית לי' בעלים שכתב בפ"ג מה"ל חמץ ומצה קנה חמץ בפסח לוקה משום בל יראה ע"ש ומזה נראה דאיסורי הנאה אית לי' בעלים ואע"ג דאמרו שלשה דברים אינו ברשותו ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו וחד מנהון חמץ בפסח ע"ש היינו היכא דכבר הי' שלו ולא בטלו קודם פסח עשאן הכתוב כאלו הוא ברשותו אבל זה שקנה חמץ בפסח אי לאו דאיכא זכי' באיסורי הנאה ואית לי' בעלים א"כ מה קנה וכ"כ הריב"ש בסי' ת"א דמהני זכי' באיסורי הנאה והביא ראי' מהא דאמרו בע"ז של נכרי מכי אגבי' ישראל ה"ל ע"ז דישראל ולית לי' ביטול. והא דאמרו פ"ק דפסחי' ונבטלי' בשית ומשני כדרב גידל אמר רב המקדש בחמץ משש שעות ולמעלה אין חוששין לקידושין ע"ש ומשמע דאינו ברשותו לבטלו ומשום דאיסור הנאה לית לי' בעלים כבר כתבנו בזה בקצה"ח סימן ח"ה ס"ק ב' דאיסו' הנאה יש להן בעלי' ואית לי' זכי' בי' אלא כיון דארי' הוא דרבי' עלי' מחמ' איסו' הנאה דעלה ה"ל דבר שאינו ברשותו וכל דבר שאינו ברשותו אע"ג דיש לו בעלי' הוא אינו יכול להקדישו וכמו גזל ולא נתייאשו בעלים וכמו כן אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו וכמ"ש בקצה"ח סימן רי"א ע"ש וכן משמע מלשון רש"י ב"ק דף מ"ה שם בהא דתני שיר הנסקל משנגמר דינו מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש וכתב רש"י שם הקדישו אינו מוקדש דלאו ברשותי' דמרי' קאי לאקדושי. אמנם כיון דאיסורי הנאה מיקרי דבר שאינו ברשותו ומכרו אינו מכור א"כ לא מצי להקנותו לאשה כל זמן שהוא בעין דדבר שאינו ברשותו הוא ואח"כ כשנעשה אפר לא זכתה האשה וה"ל של המקדש אלא דמלשון הריטב"א שכתב כל הקודם זכה באפרן משמע דלית לי' בעלי' כלל וכן משמע מדברי הרשב"א סי' תר"ב דאיסורי הנאה לית לי' בעלי' ע"ש ובתו' בע"ז ר"פ השוכר ז"ל בדמיהן מקודשת משמע הא בגוף הערלה אסור לקדש וטעמא משום דלית בי' שו"פ וקשה בגופה נמי איכ' שו"פ שלא כדרך הנאתן או באפר כדתנן כל הנשרפין אפרן מותר וי"ל כיון שכל זמן שהוא בעין אסור למוכרו כמו כן אסור לקדש בו אשה דהוי כמו מכירה חשובה ויש בו הנאה כשמקדש את האשה דגמרינן קיחה קיחה משדה עפרון שראוי לקנות בו חפץ או שאר הנאות עכ"ל ודברי התוס' תמוהין דמה בכך דאסור למוכרן ודאי לכתחלה אסור מן התורה אבל בדיעבד למה לא יהי' קידושין וכל מה דאמר רחמנא לא תעבוד סובר אביי אי עביד מהני ועוד דתוס' לא הזכירו בדבריהם לומר דטעמא משום אי עביד לא מהני היכא דאמר רחמנא לא תעבוד וכבר כתב במשנה למלך פ"ה מאישות ז"ל ועיין במ"ש תוס' ר"פ השוכר דף ס"ב ד"ה בדמיהן מקודשת שכל דבריהם מתחלתם ועד סופם נעלמו ממני ולא ידעתי כוונתם עכ"ל. והנראה לענ"ד בכוונת דברי תוס' לפי מ"ש הר"ן ר"פ השוכר בפירוש הירושלמי ס"פ האיש מקדש מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ר' חגי בשם ר' זעירא בשאין דמיהן אמר ר' חנינא זאת אומרת שמקדשין בגזילה דהכוונה היא דלפיכך מקודשת לפי שאין דמים זה של ערלה וכלאי הכרם שאלו הי' כך אף דמים הללו היו אסורין למוכר דמכל מקו' מינייהו מתהני שמכרן בדמים ומה לי הן מה לי דמיהן אלא מש"ה מקודשת לפי שאין דמים זה דמיהן של ערלה וכלאי הכרם דכיון שהן אסורין בהנאה אינו שוה ממון ומעות הללו מתנ' הם בידן ולפיכך מותרין דדוקא בע"ז הוא שחידש הכתוב שאעפ"י שאין להם דמים שיהי' חליפין נתפסין באיסור אבל בשאר איסורי הנאה לא ולפיכך מקודשת עכ"ל ועיין רפ"ק דחולין בר"ן כתב נמי דברים אלו בקיצור ע"ש ובמשנה למלך פ"ה מאישות כתב עלה דהר"ן דאפי' מכרן לנכרי דרשאי הנכרי ליהנות בהם אפ"ה חליפי איסורי הנאה נינהו הדמים כיון שהתורה אמרה ולא יחליפם ואסרה כל הנאות נמצא שדבר זה אין לו דמים ואם לקח בעדו דמים אינו אלא גזל או מתנה בידו וכן מתבאר מדברי הר"ן רפ"ק דחולין שכתב שכיון שלא הי' לו רשות להחליפן ואיסורי הנא' הן דמיהן וחליפיהן אינו אלא בגזל ביד המוכר עכ"ל:

וכיון דנתבאר דחליפי איסורי הנאה אינו דמיהן כלל ואפי' מכרן לעכו"ם אינו דמיהן כיון שהתורה אמרה שלא ימכור ושלא יהנה בהם א"כ ניחא דמה"ט אינה מקודשת במקדש באיסורי הנאה כיון דחליפין שביד המוכר אינו אלא גזל או מתנה וא"כ במה מקדשה ואין איסורי הנאה