אבני מילואים על השולחן ערוך - א עד

ה"ל מלוה אע"ג דעדיין לא החזיר החפץ ובש"ע ח"מ סי' קכ"ו שם י"ח ג"כ כתב ראובן השכיר חפץ לשמעון בסך ידוע לזמן שיצטרך לו ע"ש ובזה הוא מהני מעמ"ש דעדיין לא כלו ימי השכירות וכמ"ש ואכתי צ"ע: (מז) כדי שלא להתבייש קידושין דף נ"ב האי גברא דקידש בפרזומה דשיכר' אתא מארי שיכרא אשכחי' ואמר לי' אמאי לא תיתב לה מהאי חירפא אתא לקמי' דרבא אמר להו לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה. וכתב הריטב"א ז"ל הקשו בתו' ואפי' נימא בעלמא כלך אצל יפות דומיא דתרומה היכי מקדשה דהא אפי' גבי תרומה לא אמרו כלך אצל יפות אלא היכא דשויא שליח כדאוקמינא פ' אלו מציאות ואיכא למימר דמכל מקום כיון דשויא שליח. התם לא שוי' שליח אלא לבינונית ולגבי יפות דתרם ליתי' לשליחותי'

ומשום גילוי דעת דבעלים הוי תרומתו תרומ' אלא דבגילוי דעת דהשתא לא סגי דגזירת הכתוב הוא דבעינן שליחות בתרומה כו' הלכך הכא גבי קידושין דלא בעינן שליחות ובזיכוי סגי לה אלו הוי אמרינן דכלך אצל יפות הוי גילוי דעתא דניחא לי' בהכי סגי כיון דהשתא איתנהו לקידושין ביד האשה בעין שלא נתאכלו זכה אידך בהו השת' ומקדש' בהו ואע"ג דמכאן ולהבא הוא זוכה עכ"ל. ויש לעיין בזה בפ"ק דמציעא בחזר ולקחה מבעלים הראשונים במתנה אי הוו כמכר ופליגי בה רב אחא ורבינא ובש"ע ח"מ סי' שע"ג פסק דהוי ספק וא"כ ה"נ כיון שקידשה בגזל אע"ג דהשתא ניחא לי' ליתן לזה במתנה היכי זוכה בו האשה כיון דמתנה לאו כמכר וה"ל של הגזלן ואפשר דהכא כיון דבעלים רוצים ליתן לשום קידושין אמרינן דיהיבי לה לאשה לשום קידושין מקודשת מדין עבד כנעני ומוחל לה לשום קידושין שיהי' הקידושין קיימים דבלא"ה ליכא למימר דיהבי בעלים למקד' דבמה זוכה כיון שאין החפץ תחת ידו אלא ת"י האשה ולכן נראה דבעלים יהבי לאשה לשום קידושין ומדין עבד כנעני:

(מח) קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד. כתב הב"ש ז"ל מקודשת מספק דשמא מכל מקום מקפיד וכ"כ ב"ח וט"ז ולא כפרישה שכ' הספק הוא שמא שוה פרוטה במקום אחר עכ"ל:

ובשו"ת רשב"ץ ח"א סי' כ"ג כתב ז"ל ועוד שהר"ב ז"ל לא אמר אלא בתמרה ואגוז שאין בו שו"פ ואין בו דין גזלן כיוצא בזה אין החבירי' מקפידים זה על זה ואעפ"י שאין בו שו"פ מקודשת היא מספק שמא ש"פ במדי אבל בדבר שיש בו שוה פרוטה יש בו דין גזל ואינה מקודשת כלל עכ"ל ומזה מבואר כדברי הפרישה דהספ' שמא שו"פ במדי אך מ"ש בפריש' דיש בו שו"פ ודאי מקודשת ע"ש מבואר להיפך דיש בו שו"פ ודאי גזל הוא:

(מט) שאין בעה"ב מקפיד. כתב בשו"ת נודע ביהודא חלק אה"ע סימן ל"ח ז"ל ואמנם זאת אמונ' בטח שעכ"פ לא אמר הרמב"ם אלא בדב' שאין בעה"ב מקפיד נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו וכיוצא אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו דזה ודאי סברה ברורה דלא עדיף סתמא דאינו מקפיד מדבר שהפקיר בפירו' והרי בדבר שהפקירו בפירוש אם לא הפקירו לכל אדם אינו הפקר כלל ואין שום אדם יכול לזכות בו שזהו מחלוקת ב"ש וב"ה כו' ואפי' בהפקירא לכל אדם חוץ מאדם אחד יש בו משום גזל לכל אדם וכמבואר במסכת ב"מ דף כ' בעובדא דר"י בר' יוסי דאמר לכ"ע אפקירינהו ולך לא אפקרינהו ופריך מי הוי הפקר כה"ג והתנן ב"ש אומרים כו' וכל עצמו שהפקיר ר' ישמעאל הי' כדי שלא יכשלו בגזל וכמבואר בתו' שם ד"ה אפקרה והרי מוכח שאם הפקיר לכל העולם חוץ מאדם א' א' פרטי שוב יש בו משום גזל לכל העולם ואם זה הוא בהפקר ממש ק"ו דבר שאינו מפקירו בפירוש אלא שהדבר הוא מעצמו הפק' שאינו מקפיד עליו שאם מקפיד עליו נגד שום אדם פרטי שוב הוי גזל לכל העולם כו' ומעתה בנ"ד הא ודאי בעל החפץ נגד אינו יהודי ודאי יקפיד אם יקחו את שלו שלא מדעתו וא"כ לגבי ישראל הוי גזל גמור ואינה מקודשת כלל עכ"ל וע"ש שהאריך בזה:

ולבבי לא כן ידמה והוא דדבר שאינו מקפיד עליו לאו מתורת הפקר אתינן עלה דהפקר ליתי' בחזרה וכמ"ש הרמב"ם פ"ב מנדרים דאסור לחזור מהפקר והחוזר בו עובר משום בל יחל דברו וכמ"ש הב"ח בטור ח"מ סי' ער"ג אא"כ יזכה בו מתורת הפקר וע"ש וא"כ אי נימא דבר שאינו מקפיד הוי הפקר א"כ יצטרך לחזור ולזכות בו וזה דבר זר:

ולכן נראה דדבר שאינו מקפיד מתורת מתנה הוא דאינו מקפיד וחונן ונותן דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו וכה"ג דהוי מתורת מתנה לא בעינן לכל אדם וכדתנן פ' לולב וערבה ומלמדים אותם שיאמרו כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה כו' למחרת משכימין כו' ע"ש והתם ודאי נגד אינו יהודי מקפיד על לולבו ואינו נותן לו במתנה אלא כיון דהוא בתורת מתנה אינו צריך לכל אדם ודוקא בהפקר דתיכף יוצא מרשותו אינו אלא כשמיטה שהוא הפקר לכל אבל מתנה אינו יוצא מרשות נותן עד דמטי לרשות מקבל וכשם שיוכל ליתן לאדם אחד כן יכול ליתן לכמה בני אדם ומי שיזכה בו הוא שלו וז"ב:

ובגמרא דפריך בעובדא דר"י בר"י ומי הוי הפקר כה"ג והתנן ב"ש אומרים כו' היינו משום דר"י בר"י אמרו בלשון הפקר דאמר לכ"ע אפקירנהו ולך לא אפקרינהו והפקר ודאי צריך שיפקיר לכל. ור"י בר"י דאמר בלשון הפקר ולא אמר בלשון מתנה דהיינו הנני נותן לכל מי שיזכה בו ולך אינו נותן דבמתנה צריך שיזכה בו הנותן ושמא ידרסו בני אדם עלי' בלא כוונה לזכות ולא יגבי' כלל ואז יהי' נכשל בגזל אבל אם מפקיר אותו יצא מרשותו וא"כ אפי' אין מכוין לזכות ולא יגבי' רק ידרוס עלי' נמי אינו גזל כיון דהוא הפקר ועיקר כוונת ר"י בר"י שלא יכשלו בני אדם בו בגזל ועוד כיון דמסיק בגמ' דר"י בר"י לכ"ע אפקירנהו ומלתא בעלמא הוא דאמר א"כ טפי עדיף אבל ודאי בלשון מתנ' לא בעינן לכל אדם וכהאי דכל מי שיגיע לולבי בידו ודבר שאינו מקפי' הוי כנותן לכל אדם ואם הוא מקפיד נגד איזה אדם שונא וכיוצא מכל מקום נגד זה שאינו מקפיד ה"ל מתנה כשיזכה בו וזה ברירא דמלתא (ג) השואל חפץ מחבירו באשר"י פ"ק דקידושין כתב בזה דמקודשת אם הוא בארבעה תנאים א' ששואל על זמן ידוע דאל"כ יכול לתובעה מיד וליכא הנאת שו"פ ב' שיתן לו רשות להשאיל לאחר דאל"כ אין לו רשות ליתנו לאחר בשאלה דאין השואל רשאי להשאיל ג' דצריך להודיע לה ששאל הכלי עד זמן פ' דאל"כ סבורה היא שנותן לה לטבועין ד' שצריך שיהי' שוה הנאת קישוט שו"פ וע"ש שהאריך:

ובזה אפי' לא הודיע את המשאיל שרוצה לקדש בו אשה נמי מקודשת כל שהי' בו ארבעה תנאים הללו. אלא שבתה"ד סי' ר"י כתב דנהי דנראה מתחלת דבריו דכל כה"ג שיש בו תנאי' הללו מקודש' אפי' לא הודיע ששואל לקדש בו אשה מכל מקום בסוף דבריו כת' דאם לא הודיע ששואל לקד' בו אשה אינה מקודשת ולא כתב שיהי' קידושין עפ"י תנאים האמורי' מכלל דלא פסיקא לי' מלתא ומש"ה הוי ליה ספק קידושין ע"ש:

וב"ש כתב דודאי לא סתרי דברי הרא"ש זה את זה אלא ע"כ צריך לומר דמיירי שם אם ליכא אופני' ארבעה וע"ש עוד שכתב ואין לדייק מדברי עיטור שהבי' הטור שכתב ומספיק' לא עבדינן עובד' די"ל העיטור איירי בשואל בסתם לכן הוי ספק משום דס"ל דיכול לתובעה מיד כמ"ש בפרישה ובב"ח אבל אם שאל לזמן מוגבל מודה עכ"ל:

וע"ש בתה"ד שכתב דאפי' לא נתן רשות להשאיל בדיעבד לא הוי גזל דהא דאין השואל רשאי להשאיל אינו אלא לכתחלה:

ולענ"ד נראה דהיכא דלא השאיל לזמן מוגבל אלא שאלה סתם דאפי' להפוסקים דשאלה סתם נמי שלשים יום מכל מקום כה"ג אין לו רשות להשאיל ואפי' בדיעבד הוי גזל דבשטה מקובצת כתובות פ' אלו נערות כתב דאפי' אמרינן סתם שאלה שלשים יום הני מילי לגבי דידי' אבל לא לגבי יורשין ע"ש והובא בקצה"ח סי' שמ"א סק"א וא"כ מכ"ש דאין לו רשות להשאיל לאחר דלא אמרינן סתם שאלה ל' יום אלא לגבי דידי':

מיהו בשאל לזמן מוגבל ודאי בדיעבד לא הוי גזל אלא דלכתחלה אינו רשאי להשאיל ובש"ע א"ח סי' ש"ז סעי' י"א השואל דבר מחבירו לא יאמר לו הלויני דמשמע לזמן מרובה ואיכא למיחש שמא יכתוב אלא יאמר לו השאיליני ובלשון