אבני מילואים על השולחן ערוך - א ע

בתשובת הרשב"א סי' אלף רל"ג ע"ש ז"ל ששאלתם המקדש את האשה בקרקע אם היא מקודשת אם לאו והשבתי דמסתברא לי דמקודש' ואעפ"י שיש מגדולי הראשונים שאמרו אינה מקודשת כו' ואני אמרתי דמקודשת והבאתי ראי' ממה ששנו בתוספתא קידושין המקדש בעיר הנדחת וביושבי' באשירה ובפירותי' וכל דבר שחל עליו איסור ע"ז אעפ"י שמכרן וקידש בדמיהן אינה מקודשת דאלמא המקדש בקרקע או במחובר לקרקע בעלמא מקודשת ודחית ואמרת זה לשונך דעיר הנדחת הוי תלוש ולבסוף חבר ומשום חומרא דע"ז אסרינן לי' כו' הא נמי ליתי' דאם איתי' דמקד' בקרקע עולם אינה מקודשת גם בנתן לה עיר בקידושי' אינה מקודשת דהא איכא קרקע עולם בכלל הקידושין שאין מקדשין בו והוא לא בתלוש בלבד קידשה אלא בזה ובזה ומ"ש עיר הנדחת ותדע לך שהרי המקדש במלו' ופרוטה למ"ד דעתה אמלוה כלומר אף אמלוה אינה מקודשת לפי שדעתה אף על מה שאין אשה מתקדשת בו וממנו נשמע דכל מקדש בדבר הראוי לקידושין ובשאינו ראוי דע"כ לא פליגי במלוה ופרוטה וקי"ל כמ"ד מקודש' אלא משום דאמרינן דעתה אפרוטה לבד שהוא בעין ולא על המלוה שאינה בעין אלא שמקבלת הפרוט' לקידושין ועל מנת שתהא מחולה המלוה וכענין שאמרו האומר התקדשי לי במנה ונתן לה דינר אבל כאן שכל העיר לפני' ובכולה הוא מקדשה אינה נותנת דעתה על הבתים לבד אלא על הבתים ועל הקרקע ובורות ושיחין שבה ולפיכך אינה מקודשת עפ"ל וע"ש:

ומבואר דהיכא שמקדש בראוי ושאינו ראוי לא הוי קידושין והא דמקדש במלוה ופרוטה דמקודשת אינו אלא משום דדעתה רק אפרוטה ומ"ד אינה מקודשת היינו משום דדעתה אתרוויהו ומקדש בראוי ואינו ראוי אינה מקודשת:

וטעמא דהאי נראה מהא דאמרינן פ' מי שמת דף קמ"ג בפלוגתא דקני את וחמור דסבר רב קנה מחצה ורב ששת אמר קנה הכל אמר רב ששת מנא אמינא לה דתניא ר' יוסי אומר אין לך מר בקישות אלא פנימי שבו לפיכך כשהוא תורם מוסיף על החיצון שבו ותורם ואמאי את וחמו' ופי' רשב"ם כיון דמר לא חייל בה תרומה ולא מבטל שם טבל מן המ"ט ה"נ במתוק לא יחול עליו שם תרומה אלא מאי אית לך למימר המתוק קנה הכל ונעיל נמי את וחמור אע"ג דחמור לא קנה הוא קנה הכל כי היכא דהכא דמר לא קנה במתוק קנה הכל וע"ש ומשני רב נחמן מדאורייתא תורם מן הרעה על היפה תרומת תרומה וע"ש בתו'. והיינו נמי טעמא דמקדש בראוי ואינו ראוי אם דעתה אתרווייהו לקידושין ה"נ קני את וחמור ולא קנ' הפרוטה אלא מחצה כמו במר ומתוק וה"ל מקדש חצי אשה דאינה מקודשת כדאיתא פ"ק דקידושין דף ז' ע"ש:

ובתוספות קידושין דף ד' שם ד"ה חציך בפרוטה וחצייך בפרוטה ז"ל וא"ת ואמאי לא יועיל והא לא אמר לעיל דלא פשטה קידושי בכולה אלא משום דאיכא דעת אחרת ואינה מתרצית אלא למה ששומעת אבל אם היינו יודעים שמתרצה בכולה פשטו קידושין בכונה והכא גלי אדעתה שמתרצה בכונה וי"ל דאי הוי מיירי דאמר לה בלשון קידושין אין ה"נ דהוי פשטו קידושי בכולה אבל הכא מיירי דאמר לה הרי את מאורסת לי או בחד לישנא דלעיל עכ"ל וא"כ באומר התקדשי לי במלוה ופרוטה נהי דדעתה אתרויהו כיון דקי"ל קנה מחצה וכיון דתפסה פרוטה קצת קידושין הרי פשטה קידושי בכולה כיון דהיא מתרצית נכונה. ובסנהדרין דף י"ז בקידושי מירב נדוד במלוה ופרוטה דסבר שאול דעת' אמלוה ודוד סבר דעתה אפרוטה התם מצינו למימר דוד לא אמר למירב הרי את מקודשת לי אלא הרי את מאורסת וכמו שאמר דוד אשר ארסתי לי ומש"ה סבר שחול דאינה מקודשת כיון דדעתה נמי אמלוה וע"י הפרוטה לא תפסי קידושין בכולה כיון דלא אמר בלשון קידושין ודוד סבר דעתה אפרוטה לבד ומש"ה אמר תנה לי כו' אשר ארסתי והיינו אע"ג דבלשון אירוסין נח' הוי קידושין:

אך קשה לפי"ז בהא דאמר רבא דף מ"ו ש"מ מדר' אמי תלת ש"מ מלוה ופרוטה מקודשת דהא התם תנן במשנתינו התקדשי ל' בזה ובזה דה"ל לשון קידושין וגבי לשון קידושין לפי מ"ש אע"ג דדעתה אתרויהו נמי פשטה קידושי בכו' ע"י הפרוטה דתפסי חלק מן האשה וכאומר רגלה של זו עולה דכולה עולה כיון דהיא מרוצה להתקדש כולה ועמ"ש בסימן נ"א ס"ק כ"ב:

ואפשר דרבא סובר קני את וחמור לא קנה כלום וכדרב המנונא שם בב"ב דף קמ"ו וא"כ אפי' בלשון קידושין אי לאו דדעתה רק אפרוטה לא הוי קידושין כלל דה"ל קני את וחמור ולא קנה כלום:

ובפרק האיש מקדש דף מ"ח שם דמוקי לה בקידשה בשטר ר' מאיר אומר אינה מקודשת וחכמים אומרים שמין את הנייר דמיירי בשטר אירוסין ופי' רש"י דר' מאיר סבר אין דעת' על הנייר וחכמים סברי דעת' נמי אנייר ע"ש והתם לא אמרינן דעתה רק אנייר דדוקא במלוה ופרוטה אמרינן רק אפרוטה שהיא בעין אבל כאן דאיכא כסף ושטר למה יהי' דעתה רק על הנייר לזה פי' רש"י דחכמים סברי דעתה נמי אנייר. והרי הוא כמקדש בראוי ואינו ראוי וליהוי קני את וחמור:

ולפי מאי דקי"ל כרב נחמן דקנה מחצה א"כ בקידש בראוי ואינו ראוי פשטה קידושין בכולה ע"י הראוי והתם תני התקדשי לי בשטר:

ועוד נראה דע"כ לא אמרינן בקידשה בראוי ואינו ראוי לא מהני אלא היכא דהכל הוא בתורת כסף אלא דמקצת כסף ראוי ומקצת כסף אינו ראוי אבל זה שמקדש בכסף ובשטר אמרינן דעתו להיות ארכבי' אתרי ריכשי ואם קנין שטר לא מהני יהי' לה בתורת קידושי כסף ודוק:

(לח) התקדשי לי בשכר מלאכה פ' הגוזל דף צ"ט כתנאי עשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך כיון שעשאן מקודשת דברי ר' מאיר וחכמים אומרים אינה מקודשת כו' ואבע"א דכ"ע ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף והכא במקדש במלוה קמפלגי דר"מ סבר המקדש במלוה כו' והקשו תו' שם ז"ל תימא בפ"ב דקידושין דף מ"ז אר"ש ב"א משו' ר' מאיר מלוה הרי הוא כפקדון ואם לא נשתייר הימנו כלום אינה מקודשת משום דאינו בעין כו' והיינו דהתם בברייתא תני האומר לאשה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאה שנגנב או שאבד אם נשתייר הימנו שו"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ובמלוה אעפ"י שנשתייר הימנו שו"פ אינה מקודשת רשב"א אומר משום ר' מאיר מצוה הרי הוא כפקדון וקאי ארישא במצא' שנגנב או שאבד אם לא נשתייר שו"פ אינה מקודשת ואמאי הא במלוה נמי מקודשת:

ועמ"ש בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ל"ד בהא דאמרו בקידושין דף מ"ז אמר רבה אשכחתינהו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרי במלוה ברשות בעלים לחזרה וה"ה לאונסין קמפלגי דמ"ס מלוה ברשות לוה קיימא וה"ה לאונסין כו' ואמינא להו אנא לאונסין דכ"ע לא פליגי דברשות לוה קיימא מ"ט לא גרע משאלה דהדרא בעינא חייב באונסין מלוה לא כ"ש אלא הכא מלוה ברשות בעלים לחזרה אי' בינייהו ושם מבואר בטעמא דרבנן דבי רב לפי מ"ש הר"ן בתשובה סי' י"ט בשואל ספר דאינו חייב באונסין משום דמשאיל ספר מצוה קעביד ונהנה בפרוטה דרב יוסף ותו לא הוי שואל דשואל כל הנאה שלו והובא בש"ך סי' ע"ב וכיון דמלוה על המשכון אית בי' משום מצוה דהלואת כסף וכמ"ש הפוסקים א"כ בלוה מעות היכא דאין לו דין לוה אלא דין שואל והיינו שהלואה בעינא תו לית בי' דין שאלה דהא המלוה מצוה קעביד דשאר לוה לאו בתורת שאלה הוא אלא משום דלהוצאה ניתנה וחייב במעות אחרים אבל במלוה בעין לר' מאיר דלית בי' דין לוה א"כ גם דין שואל לית בי' כיון דהמלוה מצוה קעביד וכמו בשואל ספר אלא דרבה הוא דלית לי' פרוטה דרב יוסף ולכך רבה הוא דקאמר ואמינא להו אנא לאונסין כ"ע לא פליגי דלא גרע משאלה אבל רבנן דבי רב ס"ל כרב יוסף ולכך במלוה ברשות בעלי' לחזר' וה"ה לאונסין קמפלגי ומשום דמלוה מצוה קעבד ואית לי' הנאה פרוטה דרב יוסף וא"כ אית לי' ללוה דין שוכר ובפ' הכונס דף נ"ז אמרינן שוכר כש"ח לר' מאיר ע"ש וא"כ אפי' בגניבה ואבידה נמי פטור ומש"ה אמר ר' מאיר מלוה הרי הוא כפקדון והיינו אם נשתייר הימנו שו"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת והיינו בנגנב או נאבד דתני ברישא בזה אינה מקודשת ומשום כיון דלר' מאיר הלואה כל זמן שלא הוציאה הלואה הוא ברשות בעלים לחזרה וה"ה לאונסין ואי נימא דר' מאיר ס"ל שוכר כש"ח אפי' בגניבה ואבידה פטור ומש"ה אע"ג דבמלוה מקודשת היינו היכא דאי' חוב אבל בזה כשנגנב או נאבד ליכא חוב כלל כיון דמחמת פרוטה דר' יוסף ה"ל כאלו קיבל מלוה פרוטה וה"ל דין שוכר דאינו אלא כש"ח וק"ל:

(לט) שאעשה עמך ב"פ האיש מקדש ובפ' הגוזל דף צ"ט כתנאי עשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך ר' מאיר אומר מקודשת וחכמים אומרי' אינה מקודשת עד שיגיע ממון לידה ופריך אילמא אותו ממון מכלל דר' מאיר סובר אותו ממון נמי לא אלא במה מקדשה כו' ומוקי לה בפלוגתא דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף דר' מאיר סובר אין לשכירות אלא לבסוף