אבני מילואים על השולחן ערוך - א סט

ע"ש ועמ"ש בס"ק ל"ג:

(לה) אינה מקודשת אלא מספק וכתב בח"מ דלא סמכה דעתה שמא ימחול והספק אינו אלא משום הנייר ע"ש. ועיין ר"ן פ' האיש מקדש דבשט"ח דאחרים אין שמין את הנייר ואפי' הנייר ש"פ משום דנייר של לוה הוא דצוה נותן שכר הסופר ודוקא בשט"ח דידה שמין את הנייר ע"ש וכן העלה בש"ך בסי' ס"ו דאם קידשה בשט"ח דידה ה"ל קידושי ודאי אם יש בנייר ש"פ אבל בשט"ח דאחרים ה"ל ספיקא דדינא אם צריך הלוקח להחזיר הנייר ללוה אחר שמחלו. ועיין בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ז ושם הקשיתי דאם בשט"ח דאחרים אין שמין ומשום דנייר של לוה הוא וא"כ צריך לומר דלית בי' משום תורת משכון בנייר דאי הוי על הנייר תורת משכון ליתי' במחילה דקי"ל קידשה במשכון דאחרים מקודשת מדר' יצחק וע"כ צ"ל דלית בי' משום תורת משכון או משום דהשט"ח והוא הנייר ה"ל משכון בשעת הלואה או כיון דלא נקטי' לתורת משכון אלא לראי' על החוב לית בי' משום דר' יצחק וא"כ שט"ח דידיה מאי אולמה כיון דנייר דידה הוא ותורת משכון לית בי' ע"ש. וכעת מצאתי בעצמות יוסף ע"ש שהניח בקושיא. ונראה דס"ל לר"ן דנייר לית בי' משום תורת משכון או משום דה"ל כמשכון בשעת הלואה ועוד דלא נקטי' למשכון אלא לראי' על החוב ומש"ה בשט"ח דאחרים היכא דמחלו צריך המקבל להחזיר הנייר ללוה אבל בשט"ח דידה אע"ג דלא נקטי' למשכון כיון דעכ"פ לראי' נקטי' וכל זמן שאין נפרע מן החוב נקטי' לשט"ח לראי' א"כ בא לה הנאה מחודשת במה שמוחל לה החוב דגוף החוב כבר עברה הנאתו וכמ"ש בס"ק ל"א בשם תו' והרמב"ם אבל כאן ע"י מחילת החוב באה לה הנאה מחודשת במה שמחזיר לה הנייר וכמו שמקודשת במשכון דידה ואפי' בשעת הלואתו במה שמחזיר לה המשכון אע"ג דלא קני לה וכמ"ש בס"ק כ"ו ע"ש וה"ה הכא אע"ג דלא נקטי' אלא לראי' עכ"פ הנאה יש לה במה שמחזיר לה הנייר דכל זמן שאין נפרע מהחוב נקטי' לנייר לראי' שבו ודו"ק. והא דכתב הטור בשם הרמ"ה דוקא כשהוא בידו בתורת משכון אבל אם אין בידו למשכון אע"ג שיכול לתפוס אינה מקודשת כל כמה דלא גלי אדעתי' דנקטי' לי' בתורת משכון ע"ש והתם מיירי במשכון דידה היינו משום דכל כמה דלא גלי אדעתי' דתפסי' לי' למשכון לא הוי הנאה כלל במה שמחזיר לה משכונה דאפשר גם בלא קידושין נמי הוי מהדר לה אבל בשט"ח דידה נהי דלא תפיס לי' לנייר למשכון אבל לראי' מיהא תפיס לי' וכל כמה דלא פרעה אינו מחזיר והשתא מחזיר ע"י מחילת החוב וה"ל בזה הנאה מחודשת במה שמחזיר לה הנייר ודו"ק. אך קשה תו' קידושין דף י"ט דבמשכון דידה אינה מקודשת בחזרת המשכון אלא דוקא בהנאת מחילת מלוה ועמ"ש סק"ח ואע"ג דאיכא הנאה מחודשת והוא חזרת המשכון אפ"ה כיון דאינו קונה משכון אינה מקודשת אלא בהנאת מחילת מלוה א"כ הא דמשמע בש"ס בשט"ח דידה דשמין את הנייר ממ"נ אם באומר בהנאת מחילת מלוה א"כ אפי' בגוף החוב מקודשת בהנאת מחילת מלוה שאם אינו בהנאת מחילת מלוה א"כ מאי מהני הנייר דש"פ כיון דמשכון בשעת הלואה לא מהני אע"ג דאית לה הנאה בחזרת המשכון כיון דלא קני לה:

ומיהו לפי מ"ש בקצה"ח סימן ס"ו ס"ק כ"ז דנייר של מלוה הוא לגמרי ואע"ג דלוה נותן שכר הסופר הלוה צריך להקנותו למלוה דכתיב ואקח את ספר המקנה ובאומר על מנת שהנייר שלי לא מהני דה"ל אותיות פורחת באויר וכמבואר בגמ' גיטין דף כ' ע"ש וה"ה בשטר מקנה ושט"ח דהוא לקנין ע"ש ומיהו בתר פרעון או מחילה צריך המלוה להחזירו ללוה ומשום דהוי כמו תנאי ע"מ להחזיר בתר פרעון אבל עד פרעון ה"ל של המלוה לגמרי קנין גמור ומש"ה בשט"ח דידה מקודש' כיון דקודם פרעון ה"ל של המלוה אבל בשט"ח דאחרים כיון דה"ל כמתנה ע"מ להחזיר בתר פרעון והיכא דמחצו צריך הלוקח להחזיר הנייר ומש"ה אינה מקודשת וע"ש שהארכנו בזה:

ושם כתבנו ליישב בזה קושיות הט"ז שהקשה לשנות הסוברים דלוקח אין צריך להחזיר הנייר אחר שמחלו ללוה וע"כ משום דהנייר חשוב כמו משכון א"כ היכי משמט' מלוה בשטר לשטת הרא"ש דס"ל אפי' משכון מחט אינו משמט ומשום דכנגד כולו הוא קונה ע"ש שכתבנו דהנייר אינו בתורת משכון אלא קנין גמור וס"ל מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו והוא של הלוקח עד שיפרענו ע"ש וכעת מצאתי קושיות הט"ז הנזכר בשטה מקובצת פ' הכותב:

(לו) אלא מספק כתב הב"ש ז"ל בטור כתב אם הניר שו"פ מקודשת בודאי משום דס"ל דדעתה ג"כ על הניר וכו' וס"ל אף אם ימחול אין צריך להחזיר הנייר כו' מיהו י"ח על זה כמ"ש בח"מ ויש בקידושין אלו כמה ספיקות א' אם צריכה להחזיר הנייר ואז אם מקדש בשט"ח לא הוי קידושין אף למ"ש דהשט"ח הוי כמשכון בידו מכל מקום כיון דצריכ' להחזי' הנייר לא הוי קידושין ב' אם דעתו על הנייר כו' מיהו לדעת המחבר משמע דלא חש לספיקות אלו דאל"כ למה לי לכתוב שהקנה לה השטר בכתיבה ומסירה הלא הנייר הוא קונה במסירה לבד אע"כ הספק הוא שמא לא סמכה דעתה לכן אפי' הנייר אינו שו"פ יש ספק שמא סמכה דעתה כמ"ש בש"ס לתירץ קמא עכ"ל:

והנה מ"ש ואף למ"ש דשט"ח הוי כמשכון בידו מכל מקום כיון דצריכה להחזיר הנייר לא הוי קידושין:

ולענ"ד ודאי למאן דס"ל דהשט"ח הוי כמשכון בידו אין צריך להחזיר הנייר דמכר או נתן משכון ליתי' במחילה ומאן דס"ל דלוקח צריך להחזיר הנייר ס"ל דאין עלה תורת משכון או משום דלא נקטי' למשכון אלא לראי' או משום דה"ל כמו משכון בשעת הלואה. ומה שהכריח ב"ש בדעת המחבר דלא חש לספיקא דנייר דא"כ אפילו במסירה לבד קונה הנייר כבר כתבנו בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו לחלק בין היכא דנקנה בכתיבה ומסירה להיכא דלא נקנה בכתיבה ומסירה ע"ש:

ובתוס' פ' מי שמת דף קמ"ו ובאשר"י ספ"ק דמציעא כתבו להוכיח דאפי' לדידן דדיינן דינא דגרמי ומוחל שט"ח צריך לשלם ללוקח דאין צריך לשלם אלא דמים שנתן ולא דמי שוי' דאם הי' חייב לשלם כל דמי השט"ח א"כ אשה אמאי לא סמכה דעתה הא כשימחול יצטרך לשלם הזיקו אע"כ דאין צריך לשלם אלא דמים שנתן ואינו אלא פרוטה דמי הקידושין והיא לא נתרצית אלא בדמי כולה ע"ש:

וקשה הא דתני שמין את הנייר אם יש בה ש"פ מקודשת מה מהני שומת הנייר בש"פ הא בפרוטה לעולם סמכה דעתה דאם ימחול יצטרך לשלם מדיני דגרמי ואי משום דלא נתרצית אלא בדמי כולה א"כ אפי' הנייר ש"פ מה מהני כיון דלא נתרצית אלא בדמי כולה ואי בדגלי דעתה להתקדש בכל דהו א"כ אפי' אין בנייר ש"פ מקודשת מחמת דיני דגרמי וצ"ע:

ואפשר דחכמים שאמרו שמין את הנייר בברייתא לית להו דינא דגרמי ותו' שם לא קשיא להו אלא בדר' מאיר דאית לי' דינא דגרמי וז"ל תו' שם ועוד ראי' מדאמר בפ"ב דקידושין התקדשי לי בשט"ח או שהי' לו מלוה ביד אחרים והרשה עליהם ר' מאיר אומר מקודשת וחכמים אומרי' אינה מקודשת ומסקנא דמלתא דפליגי בדשמואל דאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול מאן דאמר אינה מקודשת אית לי' דשמואל דלא סמכה דעתה כי שמא ימחול ואם צריך להחזיר כל הדמים למה ימחול ושפי' סמכה דעתה ועוד דקאמר בתר הכי דסמכה דעתה דלא שביק נפשה ויהיב לאחריני הוה לה למימר שיתחייב לשלם הכל אם ימחול עכ"ל. ועיקר קושיא אינו אלא במאי דאמר בתר הכי דסמכה דעתה דלא שביק נפשה ומחיל לאחרים דזה הוא טעמא דר' מאיר דאמר מקודשת ולר' מאיר בלא"ה לא מחיל שיצטרך לשלם דאיהו אית לי' דיני דגרמי וכן בתחלה שאמרו מאן דאמר אינה מקודשת ומר לית לי' דשמואל דהיינו ר' מאיר ולר' מאיר אפילו אית לי' דשמואל לא מצי מחיל שיצטרך לשלם הכל אבל אליבי' דחכמים שפיר מצינו למימר דלית לי' דינא דגרמי וסברי דעתה לקדש בכל דהו ע"ש ור' מאיר הוא דס"ל דעתה לקדש בכולהו ודו"ק:

והטור שכתב אבל אם אמר התקדשי לי בשט"ח זו ונתנו לה שמין את הנייר אם יש בו שו"פ מקודשת. ולדידן דקי"ל דינא דגרמי א"כ תיקשי אם דעתה להתקדש בכל דהו א"כ תיפוק לי' דסמכה דעתה על שיוי קידושין שהוא פרוטה דיצטרך לשלם משום דינא דגרמי ואפשר הטור ס"ל כמו שכתבו דאשה בושה לתבוע בב"ד:

(לז) במלוה ופרוטה הרי זו מקודשת. קידושין מ"ו אמר רבא ש"מ מדר' אמי תלת כו' וש"מ המקדש במלוה ופרוטה דעתה אפרוטה והיינו דעתה אפרוטה רק אפרוטה לפי שהוא בעין דאי נימא דעתה אפרוטה היינו נמי אפרוטה א"כ תיקשי מ"ט דמ"ד מלוה ופרוטה אינה מקודשת וכי ס"ד דדעתה אמלוה לחוד ולא אפרוטה ואם קידשה במלוה פרוטה ובפרוטה בעין נימא דדעתה רק אמלוה ולא אפרוטה אלא ודאי מ"ד אינה מקודשת משום דדעתה אתרוויהו ומ"ד מקודשת ס"ל דעתה רק אפרוטה שהיא בעין וכן מבואר