אבני מילואים על השולחן ערוך - א סח

אינו ממון שלו ודו"ק עמ"ש לעיל. אלא דאכתי תיקשי מהא דאמרו בסוכה דף ל"א אבל גזל עצים וסיכך בהם ד"ה אין לו אלא דמי עצים והתם נמי משום תקנת מריש ע"ש פי' רש"י ולפי מה שיבואר לקמן ס"ק נ' מדקאמר ד"ה משמע אפי' למאן דבעי בסוכה שלו ממש ושאולה לא מהני אפ"ה נפיק בי' ובעיקר הדין בקנין דרבנן אם מהני לדאורייתא מצאתי ברמב"ם פ"ט מתרומת ז"ל יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אעפ"י שעדיין לא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעות קונת כמו שיתבאר בה"ל מקח וממכר ואם מכר ישראל לכהן אעפ"י שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך עכ"ל ומבואר להדיא דלא מהני קנין דרבנן לאיסור תורה ומש"ה במכר הכהן פרתו לישראל בדמים אעפ"י דעדיין לא משך מדרבנן עיקר הקנין משיכה אפ"ה אסור להאכילה תרומה כיון דמדאורייתא מעות קונת ולא מהני הפקר ב"ד לאיסור תורה וזה כדברי רי"ו וזה ראי' ברורה ואחר כתבי מצאתי ראי' זו בס' מחנה אפרים ות"ל כוונתי לדעת הגדול ועמ"ש בסי' ל' סק"ה. ולכן נראה לענ"ד דגם הב"י שמשיג על הרי"ו אינו מטעם הפקר ב"ד דהא מוכח מדברי הרמב"ם דלא מהני קנין דרבנן לאיסור תורה וכוונת ב"י נראה דהוא מטעם אחר וז"ל הב"י וכתב רי"ו דלמ"ד מקודשת היינו מדרבנן כיון דמעמ"ש תקנתא דרבנן היא עכ"ל ואינו מוכרח דהא איכא למימר דכיון דתקינו רבנן נקנו לה המעות וכיון שנקנו לה ה"ל כאלו נתן לה כסף והוי מקודשת דאורייתא וכתב עוד הר"ן אהא במלוה ע"פ פליגי במלוה דאחרים ליכא למימר דדעתה אזוזי דלא אמרינן הכי אלא במלוה דידה שכבר היתה מחויבת לו אבל כשהוא בא לקדשה במלוה דאחרי' אין דעתה להתקדש בזוזי אלא בהנאה דאית בה עכ"ל. והוא ליישב קושיות תו' שם בסוגיא דף מ"ח דמ"ש מלוה דאחרים ממלוה דידה ולזה מיישב הר"ן דבמלוה דידה דעתה אזוזי ובמלוה דאחרים דעתה על הנאה דאית בה, וכיון דאינו מקודשת במעמ"ש אלא משום דדעתה על הנאה דאית בי' א"כ תו אין חילוק בין שהוא קנין תורה או קנין דרבנן דנראה דאם מקדשה בתורת כסף אז הוא דאמרינן כיון דמן התורה אין הכסף שלו או שהאשה אינו זוכית בכסף קידושין מן התורה אמרינן דאזלינן בתר דאוריית' ואין כאן קידושי תור' וכמ"ש הרמב"ם לענין תרומה אבל היכא דמקדשה בהנאה דאית בי' והנאה ודאי אית לה כיון דשלה הוא עכ"פ מדרבנן לא גרע משחוק לפני רקוד לפני והנאת פרוטה אית לה בגוה וכיוצא בזה כתב הריטב"א פ' האיש מקדש גבי מקדש באיסורי הנאה דאינו מקודשת ע"ש ז"ל ואע"ג דחולה שאין בו סכנה מותר בו שלא כדרך הנאתן מכל מקום אסור הוא למוכרה לחולה זה וכו' וכיון דכן לא חשיב ממונא כלל ואפי' היא חולה שראוי ליהנות בו אינה מקודשת דלאו ממונא יהיב לה אא"כ אומר לה הרי את מקודשת לי באותה הנאה שיש ליך שנתתי ליך דבר שתתרפאי בו ויש באותו הנאה ש"פ עכ"ל ומבואר דאפי' היכא דלאו ממונא הוא כלל אפ"ה כל שמקדשה בהנאה דאית בה ויש באותו הנאה ש"פ מקודשת ובקנין דרבנן הרי אית באותו הנאה ש"פ ומקודשת מן התורה וזה ברור ונכון. ולפי"ז ידוקדק דברי הב"י על נכון שכתב על רי"ו ואינו מוכרח דהא אי' למימר כיון דתקינו רבנן כו' וכתב עוד הר"ן כו' אבל במלוה דאחרי' אין דעתה להתקדש בזוזי אלא בהנאה דאית בה עכ"ל הב"י והיינו סמיכות דידי' מדברי הר"ן וטעמא דב"י אינו משום הפקר ב"ד הפקר מהני מן התורה וכמ"ש מוהרש"ל וב"ש דא"כ עיקר חסר מן הספר והב"י לא הזכיר כלום מהפקר ב"ד. אלא נרא' טעמ' דב"י משום דמעמ"ש אינו אלא מצד הנאה וכל שהוא מצד הנאה אין לחלק בין תורה לקנין דרבנן דלא גרע משחוק לפני וכמ"ש. ובזה יתיישב מה שהקשה ב"ש דאמאי לא השיג ב"י על רי"ו גבי יאוש ע"ש ולפי מ"ש ניחא דגבי יאוש מקדשה בתורת כסף ומודה הב"י דלא מהני לאיסור אלא מעמ"ש דע"כ אינו קידושין אלא מצד הנאה וכמ"ש והנאה הא אית לה בשוה פרוטה כיון דזוכית היא מדרבנן. ולפי"ז נראה דה"ה היכא שקנה לוקח חפץ במשיכה ולא נתן מעות ומקדש בו אשה אם מקדשה בתורת כסף אינה מקודשת מן התורה כיון דמן התורה לא זכה בו לוקח ואינו כסף דידי' מן התורה אבל אם מקדשה בהנא' שנתן לה הרי זו מקודשת מן התורה כיון דהנאה זו שוה פרוטה. ורי"ו נמי נראה דמודה היכא דמקדשה במעמ"ש בתורת הנאה דמקודשת מן התורה ומטעמא שכתבנו אלא דרי"ו ס"ל דבחוב דאחרים נמי מקדשה בתורת כסף וכשטת תו' בסוגיא משום דנותן לה דבר חדש ועמ"ש בס"ק ל"א. והב"י ס"ל כשטת הר"ן דבחוב דאחרים מקודשת אינו אלא משום דדעתה אהנאה ובהנאה ודאי מקודשת מן התורה ודו"ק. ולפי מ"ש הרמב"ם פ"ט מתרומת אזלינן בתר קנין תורה לאכילת תרומה קשה מהא דאי' פ' אלמנה דף ס"ז בהא דר' ישמעאל אומר משום אביו הבת מאכיל הבן אינו מאכיל מ"ש בן דלא מאכיל משום חלקי של עוב' בת נמי לא תאכיל מפני חלקו של עובר אמר אביי הכא בנכסי' מועטים עסקינן וכגון דאיכא בן בהדי בת מה נפשך אי האי דמעברא בן הוא לא עדיף מהאי דקאי אי בת הוא אמאי אכלה בתקנתא דרבנן כמה דלא נפיק לאויר העול' לא תקינו רבנן ומוכח דקנין דרבנן מהני להאכיל בתרומ' דהא הבת אין לה אלא בתקנתא דרבנן. ונראה ליישב לפי דעת הרמב"ם דס"ל בספיקות מותר מן התורה וכל הספיקו' אינו אלא מדבריה' ועמ"ש בש"ש ש"א פ"א וא"כ הכא דאיכ' בן בהדה העבדים מותרין לאכול בתרומה מן התורה ע"י בן דאיכא ואי משום חלקו של עובר דאינו מאכיל כיון דעובר ספק בן ספק בת והספיקו' מותרין מן התורה ומדרבנן הוא דאסור משום ספק דשמא העובר בת. ומדרבנן הוא של הבת דקאי בנכסים מועטין דכל כמה דלא נפיק לאייר עולם לית לה בתקנתא דרבנן ומש"ה הבת מאכיל ודו"ק ולדעת הרשב"א ודעימי' החולקין על הרמב"ם וס"ל דכל הספיקות מן התורה אסור ועיין ר"ן ספ"ק דקידושין תיקשי היכי הבת מאכיל בתרומה כיון דאינו אלא מדרבנן והבן אינו מאכיל דשמא עובר בן ואינו ילוד אינו מאכיל ומידי ספיקא לא נפקא וא"כ צ"ל לדעת הרשב"א דקנין דרבנן מהני לאיסורי תורה ודו"ק ועמ"ש בסימן לי' סק"ה:

(לד) וי"א שאינה מקודשת ומשום דלא סמכה שמא ימחול וס"ל דאפי' במעמ"ש יכול למחול ודעת החולקין ס"ל דבמעמ"ש ליתי' במחילה ומבואר בב"י בח"מ סי' ס"ו וכן העלה בש"ע שם וע"ש בש"ך באורך. וצריך ביאור בהאי דמעמ"ש אינו יכול למחול דנראה דלפי מ"ש ר"ת בטעמא דמוכר שט"ח וחזרו ומחלו מחול משום דשני שעבודים על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ושעבוד הגוף ליתי' במכירה אלא דלא פקע וכל שמוחל שעבוד הגוף ממילא פקע שעבוד נכסי דאינון ערבין בי' וא"כ במעמ"ש דגם שעבוד הגוף איתי' במעמ"ש מתקנת חכמים מש"ה אינו יכול למחול. אמנם לשטת הרמב"ם דטעמא דמוכר שט"ח יכול למחול משום דמכירת שטרות דרבנן וכמ"ש בפ"ו מהל' מכירה ולא אתי מכירה דרבנן ומפיק כח הראשון שלא יוכל למחול א"כ במעמ"ש דודאי אינו אלא דרבנן אמאי אינו יכי' למחו' ומדברי הרמב"ם שכתב דבמעמ"ש מקודשת מוכח דס"ל דמעמ"ש ליתי' במחילה דאם יכול למחול לא סמכה דעתה ועמ"ש בקצה"ח סי' קכ"ו סק"ג. ונראה לפי מ"ש הריטב"א בסוגיא שם ז"ל מיהו בעיקר הדין אמת דמעמ"ש שעבוד הלוה הוא ולא מהני לי' מחילה דמלוה עכ"ל. ולפי"ז ניחא דבמוכר שט"ח דלוקח בא מכח המוכר וכיון דמכירתו דרבנן לא אלים לאפקועי כוחו שלא יוכל למחול אבל מעמ"ש דשעבוד הלוה הוא ותקנת חכמים הי' שישתעבד הלוה ואינו בא מכח המלוה מש"ה אין המלוה יכול למחול. אך קשה דלפי"ז אמאי מקודשת במעמ"ש הא אפי' מקדש נותן שט"ח לאשה שחייב דינר לא מקדשה משום דאגיד גבי' ולא יצא כסף מרשותו וזה הוא שטת הרמב"ן והרשב"א וגם שטת הריטב"א ע"ש בחידושי ריטב"א גבי מנה אין כאן משכון אין כאן ומבואר ברמ"א סי' כ"ט ולשטתם גם אם אחר נותן שט"ח לאשה שתהא מקודשת לפ' מדין עבד כנעני דלא מהני כיון דלא יצא הכסף מרשות הנותן ואגיד גבי' ולא עדיף מאלו המקדש עצמו נותן שט"ח וא"כ ה"נ במעמ"ש אם איני בא מכח המלוה רק מכח הלוה לאו כסף הוא כיון דאגיד גבי' וצ"ע. מיהו לפי מ"ש הר"ן בטעמא דמקדש במלוה דאחרים דמקודשת ובמלוה דידה אינה מקודשת משום דבמלוה דאחרים אין דעתה אזוזי רק על הנאה דאית בי' וכמ"ש בס"ק ל"ג ע"ש וא"כ הנאה שפיר בא לה מן המלוה כיון דהוא הממחה ולא גרע ממקדש באיסורי הנאה והיא חולה שראוי' ליהנות אם מקדשה בהנאה דאית בה אע"ג דלאו ממונא דנותן מקדשה וכמ"ש הריטב"א בר"פ האיש מקדש