אבני מילואים על השולחן ערוך - א סז

לא תפסי קידושין כיון דמדרבנן לא יצא החפץ מרשותו או דלמא ראוי לחוש לקידושי שני כיון דמן התורה קידשה הראשון בגזל וצד זה נראה בעיני עכ"ל ואיבעי' זו הי' יכול למיפשט מדברי רש"י והטור דאזלינן בתר דין תורה בקידושי תורה:

אמנם בגווני דרש"י והטור נראה דאפי' נימא דבקידושי תורה אזלינן בתר קנין דרבנן ומשום דהפקר ב"ד הפקר נראה דלפי מ"ש התו' פרק המפקיד דף מ"ג דלר' יוחנן דאמר דבר תורה מעות קונת זוכה המוכר במעות ויכול ליתן אחרים תחתיהם ומשום דחכמים לא הפקיעו כח המוכר שיש לו במעות וע"ש וא"כ מדרבנן נמי יש לו למוכר קנין במעות:

ורש"י שכתב לר' יוחנן הוי קידושין כיון דמדאורייתא קני הנה לפי מ"ש תוס' גם מדרבנן קונה המוכר המעות ויכול ליתן מעות אחרים ללוקח. ומזה נראה דרש"י לא ס"ל כתוס' בזה אלא דכשם שמדרבנן אין הלוקח זוכה במקח כך אין המוכר זוכה במעות עד שיגמור המקח במשיכה מש"ה אתי עלה רש"י מחמת קנין תורה וא"כ ממילא נלמד דה"ה בגווני דכתב במשנה למלך נמי אזלינן בתר קנין תורה. והרמב"ן פ' מי שמת הביא דעת הסוברין בטעמא דמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דמכירת שטרות דרבנן ולא אלים להפקיע כח הראשון שלא יוכל למחול והוכיח נגד דבריהם מסוגיא דפ' האיש מקדש דפליגי במקדש בשט"ח דאחרים דלישנא דמקודשת משמע מן התורה ע"ש ומזה משמע דקנין דרבנן לא מהני לקידושי תורה. אלא דדבריו מרפסן איגרי דהא שם בברייתא תני נמי או שהי' לו מלוה ביד אחרים והרשה עליהם ר"מ אומר מקודשת וחכמים אומרים אינה מקודשת ומוקים לה בש"ס דפליגי בשט"ח דאחרים בסמכה דעתה דלא שביק דידה ומחיל לאחריני ובמצוה ע"פ פליגי במעמ"ש מ"ס ל"ש מלוה ל"ש פקדון ומ"ס דוק' פקדון וע"ש ומעמ"ש ודאי דרבנן ואפ"ה תני מקודשת וכבר הקשה זה בחידושי פני יושוע ע"ש. והנראה לענ"ד בדברי הרמב"ן דס"ל נמי דקנין דרבנן מהני לקידושי תורה ומשום דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש ב"י ומוהרש"ל ביש"ש פר' מרובה ומש"ה במעמ"ש דאינו אלא דרבנן נמי מקודשת מן התורה. ומה שהוכיח מקידשה בשט"ח נראה לפי מ"ש תו' פ' האשה רבה דף פ"ט שם בהא דשקלי וטרי בש"ס אם יש כח ביד ב"ד לעקור דבר מן התורה ומייתי שם בגמרא מהא דתנן אין תורמין מן הטהור על הטמא ואם תרם בשוגג תרומתו תרומ' ואם במזיד אין תרומתו תרומה והדרי לטיבלא. וכתבו שם תו' בד"ה שהפקר ב"ד הפקר ז"ל אבל מן הטהור על הטמא ליכא למימר דאפקוהו מרשותי' בשעת הפרשה כיון דבתר הכי נמי שלו הוא ועליו לתקנו עכ"ל. וא"כ במכירת שטרות אי נימא דמש"ה יכול למחול משום דקנין שטרות דרבנן ולא אלים לאפקועי כח הראשון שלא יוכל למחול א"כ תו ליכא למימר טעמא דמקודשת מן התורה במכירת שטרות דרבנן משום דהפקר ב"ד הפקר כיון דבתר הכי נמי שלו הוא דהא יכול למחול מה"ט לפי שמן התורה שלו הוא אבל במעמ"ש דאינו יכול למחול שפיר מצינו לומר דהוי מקודשת מן התורה משום דהפקר ב"ד הפקר ואפקוהו לגמרי מרשותו ואוקמה ברשות מקבל ודו"ק והוא נכון היטב. ועיין בפ' השולח דף ל"ו אמר ר' יצחק מנין שהפקר ב"ד הפקר שנאמר וכל אשר לא יבא לג' ימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה ר"א אמר מהכא אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושוע בן נון וראשי האבו' וכי מה ענין ראשי' אצל אבו' לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצו ע"ש ולפי טעמא דר"א א"כ במעמ"ש אע"ג דעדיין לא זכה המקבל מהפקר דהא מן התורה לא אתי לידי' עדיין מכל מקום אמרינן מה אבות מנחילין ובירושה אין צריך זכי' אלא ע"י מאמר פיו נתחלקו דקי"ל כר' יוחנן בב"ב דרשות לאב להנחיל לכל א' מה שירצה אף ראשים מנחילין א"כ ה"ל מן התורה מה דתיקון רבנן מזה לזה ודו"ק. ועמ"ש בקצה"ח סי' קצ"ד סק"ג דלשטת תו' ב"ק דף י"א דקנין אגב אינו אלא מדבריהם ע"ש ומהני קנין אגב לפדות בהם הפירות מדאורייתא כדאי' פ' הזהב דף מ"ו ולקנינהו ניהלי' אגב קרקע מוכח דמהני קנין דרבנן לדאורייתא ע"ש באורך. עוד שם בקצה"ח סי' רל"ה סק"ד ג"כ באורך מענין זה אם קנין דרבנן מועיל לדאוריית' והבאתי ראי' מהא דתנן שקלי' פ"א אעפ"י שאמרו אין ממשכנין נשים ועבדי' וקטנים אם שקלו מקבלי' מידם וכתב ברטנורה ובתנאי שימסרו לצבור לגמרי כי היכי דלא ליהוי קרבן צבור קרב משל יחיד ע"ש והיכי מצי קטנים מסרו לצבור הא פעוטות מקחן מקח ומתנתן מתנה במטלטלין אינו אלא מדרבנן והיכי מצי מסרו לצבור יפה ומוכ' דקנין דרבנן מהני לדאורייתא ומשום הפקר ב"ד. ולפי מ"ש ברטנורה שם דקטנים דתנן היינו פחותים מעשרים ע"ש ובזה מתנתן מתנה מן התורה אלא דהרמב"ם בפירושו ובחיבורו מפרש לה בקטנים פחותים משלש עשרה שנה ואא"ז בתי"ט תמה על הברטנורה דבירושלמי בהדיא מפרש לה בפחותים מי"ג שנה ע"ש ומזה הוכחנו שם כדברי ב"י ומוהרש"ל דאזלינן בתר דרבנן דהפקר ב"ד הפקר ע"ש. וכעת הנה ראיתי בס' שער המלך ה"ל שקלים שהקשה בהא דמקבלין שקלים מן הקטנים ובלבד שיהי' מוסרן לצבור דהא מדאורייתא לאו בר הקנאה נמצא דבר תורה קרב משל יחיד ובהדיא כתב רבינו פ"ח מה"ל לולב דאין נותנין אותו לקטן שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים דבר תורה ונמצא שאם החזירו אינו מוחזר ע"ש. וכתב ליישב דמן התורה אפי' בלא מסירה לצבור מהני ואין כאן חשש דנמצא קרבן צבור קרב משל יחיד משום דכיון דרובן מבני חיובא נינהו בטלים ברוב אלא משום דמטבע חשיב ולא בטל הוא דבעינן שימסר' לצבור כו' והוא מדרבנן ואתי תקנתא דרבנן ומפיק איסור דרבנן משא"כ בהאי דלולב דלא אתי דרבנן מפיק דאורייתא עכ"ל ע"ש. ואכתי יש להשיב דכיון דאין הקנאת קטן כלום מדאורייתא וגם הקדשו אינו כלום מן התורה דאפי' הגיע לעונת נדרים והוא מופלא סמוך לאיש נמי אינו אלא מדרבנן וכמ"ש הראב"ד בה"ל נזירות ע"ש וא"כ עדיין ממון קטנים נינהו ובעלים לא בטלי וכדאמרינן בפ' משילין דף ל"ח הרי שנתערב לו קב חיטין בעשר' קבין חטין של חבירו יאכל הלה וחדי ע"ש והתם במנחו' גבי כהנים שדרשו לעצמן מנחת כהן כליל ולא היו מביאין שקלים שפיר הקשו תו' דליבטל ברוב ומשום דהקדשן הקדש ואינו אלא איסורא הבא מחמת ממונא בזה שפיר בטל וכדאמר בפ' משילין שם איסורא בטל ממונא לא בטיל ואע"ג דאיסור תחומין מדעת הבעלים מכל מקום האיסור בטל ע"ש בסוגיא אבל בקטנים אי אזלת בתר דין דאורייתא אין כאן הקדש ואינו רק ממון קטנים ממש ולא בטל ואם עדיין לא הגיעו לעונת נדרים כגון בן ט' ובן י"א ודאי אין הקדשן כלום אלא אפי' הגיעו לעונת נדרים נמי אינו ד"ת לדעת הראב"ד וא"כ שקליהם חולין ממש וממונא דקטנים נינהו וממונא לא בטל ואינו אלא משום שמוסרן לצבור יפה ומהני משום תקנה בפעוטות מקחן מקח ומתנתן מתנה. מיהו אם הקדישן אינו הקדש דבר תורה ואכתי ממונא דקטנים א"כ הקרבנות שקנו הצבור בממון הקטנים ה"ל קרבנות צבור דגזל אינו תופס דמיו והצבור אינו אלא בעלי חוב לקטנים מן התורה אבל מדרבנן מיהת פטורי והקרבנות מיהא שפיר דצבור נינהו דגזל אינו תופס דמיו ואם קנו קרבנות בעד ממונא דקטני' אין דמיהן תופס את הקרבנות ואין כאן משל יחיד ודוקא בשל כהנים לפי מה שדרשו מקרא לעצמן הרי הם קונין בשקלי כהנים בשביל כהנים אבל הכא בקטנים מן התורה שאין כאן הקדש מצד הקטנים הרי הוא של צבור דגזל אינו תופס דמיו ואינן אלא בעלי חוב וכמ"ש והשתא פקע חובם לפי מה שהתקינו פעוטת מקחן מקח ומתנתן מתנה ודו"ק. עוד ראיתי שם בשער המלך ה"ל לולב שהביא ראי' דהיכי דהוי קנין דרבנן מהני זכי' בדאורייתא לצאת י"ח מהאי סבתא דפ' לולב הגזול דצווח' קמי' דרב נחמן דר"ג וכולהו רבנן יתבי בסוכה גזולה ואמר רב נחמן דפעית' היא דא ואין לה אלא דמי עצים בלבד הרי דאע"ג דמדאורייתא לא מפקה מידי סוכה גזולה בכך עד דסותר את ביתו אפ"ה מכי תיקון רבנ' דאין לו אלא דמי עצים מפקה מידי סוכה גזולה דהפקר ב"ד הפקר ואדרבה לדעת רבינו שכתב בדין שלפנינו אפי' בהגיע לעונת הפעוטות נמי לא ליקני ומשום דאינו מקנה לאחרים מן התורה כו' ע"ש. אמנם לענ"ד נראה דאפי' נימא דקנין דרבנן אינו מהני לדין תורה היינו כיון דמן התורה אינו שלו אינו חשוב ממון שלו לקידושין ולצאת ידי חובת מצוה היכא דבעינן ממון שלו אבל בסוכה דלא בעינן לכם אלא דגזול פסול בסוכה ואפי' בקרקע הגזולה כיון דאין קרקע נגזלת נפיק בי' בסוכה וקנין דרבנן ודאי מתורת גזל מפיק אלא דלא חשיב שלו דאלת"ה א"כ כל קניני דרבנן תימא דגזל נינהו מן התורה ועברי מן התורה בלא תגזול אלא ודאי פשוט דעכ"פ מידי גזל מיהו מפקי והיינו הפקר ב"ד כי עדיין הוא של בעלים וחכמי' אפקרי שיהי' זה רשאי לאכול של חבירו אבל אין כח ביד ב"ד לעשות שיהי' שלו ממש כיון דמן התורה אינו שלו ומש"ה בסוכה נפיק בה כיון דאינו גזל וגבי לולב דכתב הרמב"ם לפי שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה משום דבלולב בעינן לכם ומן התורה