אבני מילואים על השולחן ערוך - א סו

דלהרמב"ם אין חילוק בין מלוה להנאת מלוה אלא דהר"ן ס"ל דבהנאת מחילת מלוה מקודשת ומש"ה מחלק בין מלוה להנאת מלוה ובמלוה דידה דעתה אזוזי ומש"ה אינה מקודשת ומשום דמלוה לאו כסף הוא ולא שוה כסף וכה"ג כתב הר"ן ס"פ בתרא דכתוב' בשם הרשב"א דשטרו' לאו בני גוביינא נינהו דמילי דמזבני בדינרי הוי ע"ש מש"ה לאו כסף הוא לענין קידושין אלא דבמלוה דאחרים אע"ג דלאו כסף הוא כיון דדעתה אהנאה דאית בי' מקודשת:

והרמב"ן בס' המלחמות פ' שור שנגח ד' וה' שם הוכיח נגד דברי בעה"מ במאי דס"ל דמלוה יכול להקדיש ומשום דה"ל דבר שברשותו ואינו דומה לגזילה דהגזלן אינו רוצה להחזיר. והרמב"ן הוכיח נגד זה מהא דקי"ל דמלוה ע"פ אינו נקנה אלא במעמ"ש ולא באגב ע"ש עוד שם ז"ל ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר אלמא כדב' שלא בא לעולם דמיא לענין הקדש נמי דשלבל"ע הוי עכ"ל:

ומדבריו למדנו בטעמא דמקדש במלוה אינה מקודשת דאינו משום טעמא דרש"י ותו' שכתבו משום שכבר הי' שלה והוא נמי שטת הרמב"ם פ"ה מאישות. אלא טעמא אחרינא והוא משום דה"ל דשלבל"ע והיינו אע"ג דיכול למחול ללוה עצמו אבל להקנותו אינו יכול ומשום דה"ל לידי' דשלבל"ע ואינו כספו ואנן בעינו כסף קידושין משל הנותן. ואפי' לפי מ"ש תו' דף ז' דאזלינן בתר מקבל ע"ש מכל מקו' בעינן שיהי' הכסף מן המקד' ואע"ג דאינו שוה פרוטה לנותן אזלינן בתר מקבל אבל מלוה דהוא דבר שלא בא לעולם דאינו עתה של הנותן כלל אינו קונה בקידושין ובמכר ועמ"ש בקצות החשן סי' קכ"ג ושם הובא דברי הרשב"א בחידושיו לשבועות דכתב ג"כ בטעמא דמקדש במלוה דאינו מקודשת משום דה"ל דשלבל"ע:

ולפי"ז ניחא דבשט"ח דאחרים דמקודשת כיון דמקנה לה השט"ח בכתיב' ומסירה ושט"ח גופי' מיקרי דבר שבא לעולם ואיתי' במכירה ובהקדש דהמקדיש שט"ח קדוש הוא כמ"ש הריטב"א פ"ק דקידושין בהא דאמרו אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ע"ש. וכן במעמ"ש כיון דחכמים תיקנו שיוכל להקנו' במעמ"ש הרי הוא ברשותו כיון דתיקנו שיוכל להקנותו יכול הוא נמי לקדש' בזה וא"כ דוק' היכ' שאינו מקנה במעמ"ש אלא מוחל לה החוב אמרינן כיון דהחוב אינו ברשותי וה"ל כדשלבל"ע וה"ה בשט"ח דידה אם אינו מקנה לה השט"ח בכתיבה ומסירה אלא החוב והחוב ה"ל דשלבל"ע אבל בשט"ח דאחרים ומקנה לה בכתיבה ומסירה וה"ה בע"פ ע"י מעמ"ש הרי הוא נקנה ע"י הקנאתו וה"ל ברשותו לענין זה מש"ה יכול נמי לקדשה בזה. ולפי"ז ה"ה בשט"ח דידה ומקנה לה גוף השט"ח בכתיבה ומסירה מהני כמו בשט"ח של אחרים ודוק ועמ"ש בס"ק י"ז. (לב) בחוב שיש לי ביד זה כתב רשב"ץ ח"ג סי' פ"ה ז"ל שאלת שמעון קידש את האשה בחוב שחייב לו ראובן במעמ"ש ואח"כ בא בע"ח של שמעון לגבות מה שחייב לו ראובן לשמעון אם יהיו נפקעין הקידושין או לא. תשובה שאלה זו הוא לדעת הרמב"ם שסובר שהוא מקודשת אבל נראה שהרי"ף ז"ל אין דעתו כן ותלוי במחלקותן שאם יכול למחול המלוה ללוה אחרי מעמ"ש כו' אבל השאלה היא אם יש לה מקום אפי' נתן לה הכסף בקידושי' ויש לו עליו מלוה בשטר בקנאי ודעתיד למיקני ומטלטלי אג"ק שמן הדין יכול בע"ח לטרוף אותו ממון שנתן בקידושי' קודם שנתנו אם יכול לטרוף אותו אחר שקידשה ויתבטלו הקידושין אם לא שמה שנראה בזה הוא שאם המלוה בעיר כשקידשה ולא מיחה בקידושין כבר מחל זכותו שאפילו במקדש בטבעת שאולה אם השאילה לו ע"מ לקדש בו את האשה הרי היא מקודשת מטעם זה כמו שהאריך בזה הרא"ש ז"ל בפסקיו כ"ש בזה שאין לו בכסף אלא שעבוד דודאי מחלי' כיון שלא מיחה וגם אם אינו בעיר ואינו ידוע שזה הכסף שנתן לה בקידושי' אם הי' ביד הלוה וחל שעבודו עליו אנו טוענין שאחר נתן לו זה הכסף לקדש את האשה ע"מ שלא יחול עליו שעבוד המלוה דקי"ל טוענין ללוקח כדאי' פ' לא יחפור ובפ' חזקת והחשש אינו אלא אם קידשה שלא בפני המלוה בממון הידוע לו ללוה בשעת הלואה דודאי חל שעבודו עלי' אם יכול לטרוף אותו ויתבטלו הקידושין לגמרי וכבר כתבו הראשונים ז"ל דאע"ג דמן הדין יכול לטרוף אם כתב לו מטלטלי אג"ק בדקנ' ובדאקני כדאי' פ' חזקת כבר נהגו בתי דינין שלא לעשות מעשה בזה משום תקנת השוק וכ"ש שאין לעשות מעשה בזה משום תקנת הזיווג וא"כ נפלו כל אלו השאלות עכ"ל:

ולענ"ד נראה במ"ש הרשב"ץ דאם המלוה בעיר כבר מחל זכותו דגבי בע"ח לא אמרינן מחל כיון דאין לו עליו אלא שעבוד דאפילו חתם המלוה בעד על המכירה יכול לטרוף אח"כ וכמבואר בטור וש"ע סי' קי"א סעי' י"ז ומכ"ש היכא דהמלוה בעיר וראה שמכר הלוה מנכסיו דודאי טריף לה:

גם מ"ש דאם אינו ידוע שזה הכסף הי' ביד הלוה טענינן ללוקח שניתן לו במתנה ע"מ שלא יהא לבע"ח רשות בו. ומדברי הפוסקים אינו נרא' כן דודאי כל ששעבד מטלטלי אג"ק ודאקני גובה מלוקח ומקבל מתנה מדינא דגמר' וכמבואר בטור וש"ע סי' ס'. ולא טענינן ללוקח שניתן למוכר ע"מ שאין לבע"ח רשות בו ומשום חזקה דכל מה שיש ת"י אדם הרי הוא שלו והוא שלו לגמרי לא על דרך תנאי וכן באשה שנמצא תחת ידה לא אמרינן שניתן לה ע"מ שאין לבעלה רשות אלא היכ' דאית לה מגו וכמבואר בטו' וש"ע סי' פ"ו סעי' י"ב והוא מדברי הרמב"ם וא"כ כל שאין עדי' שניתן על מנת לא מהימן לומר על תנאי כך וכך ניתן:

ומ"ש הרשב"ץ דכבר נהגו בתי דינין בזה שלא לעשות מעשה משום תקנ' השוק זה אינו אלא במטלטלין ששעבד אג"ק אבל בשטרי חובות שמכר לית בי' משום תקנת השוק ומשום דמכירת שט"ח לא שכיחי לא עשו בו תקנת השוק וכמבואר בטור וש"ע ח"מ סי' ס' בשם תשובת הרא"ש ע"ש ואע"ג דלפי מ"ש הר"ש בתשובה שם עוד טעם לזה דגובין משט"ח שמכר ומשום דעדיין לא פקע כח למוכר שהרי בידו למחול ע"ש וא"כ אפשר דבמעמ"ש שפקע כח המוכר דבמעמ"ש אינו יכול למחול וא"כ אית בי' משום תקנת השוק כמו במטלטלין מכל מקום עיקר הטעם משום דמכירת חובות לא שכיחי וע"ש בטור וא"כ אפי' בחוב מעמ"ש לית בי' משום תקנת השוק:

ובעיקר הדין שקידש בחוב במעמ"ש ובא בע"ח וטרף נראה לענ"ד דאפי' קידשה בקרקע בתורת כסף דמהני וכמ"ש הר"ן רפ"ק דקידושין ובא בע"ח וטרף דלא נתבטלו הקידושין כיון דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא גוב' וא"כ הכסף קידושין שלו ואין כאן מקח טעות אלא דבשעת גבי' אתי בע"ח וטרף מדין אחריות דאחריות טעות סופר אפי' במוכר שט"ח וכמבואר בטו' וש"ע ח"מ סי' ס"ו סעי' ל"ד וא"כ בקידושי אשה דהוי כמו מכר דאתי בע"ח וטריף והאשה חוזרת וגובה מן המקדש ואם אין לו למקדש מש"ה לא נתבטלו הקידושין למפרע כיון דאין כאן מקח טעות דבע"ח מיכן ולהבא הוא גובה ובשעת קידושין כסף דידי' הוי וזה נראה לענ"ד ברור:

(לג) במעמד שלשתן כתב הב"י ז"ל וכתב רבינו ירוחם דלמ"ד מקודשת היינו מדרבנן כיון דמעמ"ש תקנתא דרבנן הוא עכ"ל ואינו מוכרח דהא איכא למימר דכיון דתקינו רבנן נקנו לה המעות וכיון שנקנו לה הוי לי' כאלו נתן לה כסף והוי מקודשת מדאורייתא עכ"ל:

וביש"ש פ' מרובה סי' ז' כתב הרא"ש דיאוש לחודי' קונה מדרבנן אז הוי קידושי דאורייתא דהוא קונה מחמת הפקר ב"ד הפקר והובא בב"ש סק"ו וכתב עלה ז"ל אבל הב"י לא ס"ל כמוהרש"ל ביאוש משום דלא דמי גזל לאחר יאוש למעמ"ש דגזל אחר יאוש אע"ג דזוכ' מדרבנן מכל מקום מדאורייתא צריך להחזיר א"כ מקדש אותו בדבר שאינו שלו משא"כ במעמד שלשתן וכן מוכח לקמן דהב"י השיג על הרי"ו דכתב במעמ"ש הוי קידושין דרבנן ובגזל לא השיג אע"כ צריך לומר חילוק זה עכ"ל:

ולא ירדנו לחילוק זה דממ"נ אי נימא הפקר ב"ד הפקר וה"ל כמו קנין תורה א"כ ביאוש נמי נימא והפקר ב"ד הפקר ואי נימא דלא מהני הפקר ב"ד שיהי' קנין תורה א"כ במעמ"ש נמי מן התורה:

ובעיקר הדין אם מהני קנין דרבנן לקידושי תורה נראה מדברי רש"י דלא מהני ע"ש רש"י פ' הזהב דן מ"ח ד"ה קאי באבל ז"ל אבל מעות מדאורייתא לא קני ונפקא מיני' לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה לר' יוחנן הוי קידושין כיון דמדאורייתא קנוי' ודידי' הוא ולריש לקיש לא הוי קידושין עכ"ל וכ"כ בטור ח"מ סי' קצ"ח ז"ל דבר תורה כו' לפיכך משקיבל המוכר המעות הן שלו מן התורה ואם קידש בהם את האשה מקודשת עכ"ל ומזה מבואר דבקידושי תורה אזלינן בתר קנין תורה:

ולפי מ"ש הב"ש לחלק בין יאוש מעמ"ש ומשום דגבי יאוש דמקדש בדבר שאינו שלו מן התורה מודה הב"י ניחא דהתם נמי לריש לקיש אינו שלו מן התורה ומש"ה אינו יכול לקדש בו לר"ל אלא דכבר כתבנו דדברי ב"ש בזה אינו מובן:

ובמשנה למלך פ"ה מאישות ז"ל ונסתפקתי במי שקנה חפץ מחבירו ונתן המעות ולא משך דקי"ל דמן התור' קנה ומדרבנן לא קנה עד שימשוך אם קידש המוכר בחפץ זה היכי לידייני' דינא מי נימא דהוי מקודשת גמורה ואם בא אחר וקדשה