אבני מילואים על השולחן ערוך - א סה

מקדשה במלוה גרידא אלא בהנאת מחילת מלוה ואיכא למידק לפי מ"ש תו' קידושין דף ה' ד"ה שכן ישנה בע"כ ע"ש דהא דאמר לקמן דף י"ט אשר לא יעדה שצריך ליעדה לא שצריך לעשו' מרצונה אלא שצריך להודיעה שלשם קדושין מיעדה ע"ש. וכיון דיעוד בע"כ היכי שייך בהנאת מחילת מלוה דהנאה לא הוי בע"כ. ולפי דעת רש"י דף י"ט דצריך ליעדה היינו מדעתה ומרצונה ע"ש וכן דעת הרמב"ם פ"ד מעבדי' א"ש. אבל לשטת תו' דיעוד בע"כ וכן כתב הרשב"א שם היכא שייך הנאת מחילה כיון דלא ניחא לה הנאה זו וצ"ע. וכתב הטור בשם הרמ"ה דוקא כשהוא בידו בתורת משכון אבל כשאין בידו למשכון אע"ג שיכול לתפוס אינה מקודשת כל כמה דלא גלי דעתי' דנקטי לי' בתורת משכון עכ"ל ע"ש. ועמ"ש בזה בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ד. (כח) לפי שבע"ח יש לו קנין. כתב הרשב"א בחידושיו דף ח' ז"ל התם במשכון דאחרים וכדר' יצחק ומדקתני התם בקידשה במשכון משמ' דאפי' משכון בשעת הלואה מקדש בו ואע"ג דגופו אינו קנוי לו ממש ואי אקדיש מלוה או זבין מלוה לא עביד כלים מכל מקו' לענין קידושין כיון שיש לו בו מקצת קנין מעכשיו לענין שביעית ולענין שאין נעשה מטלטלין אצל בניו ה"ל כדידי' לענין קידושין ומתקדשת בו ולא גרע ממקדש במלוה שיש לו על אחרים דמדין מקודשת אלא משום דלא סמכה דעתה דלמא מחיל לי' כדשמואל בפ"ב דכל שיש לו שעבוד על הלוה והוציאו מידו ונתנו לה הרי זו מקודשת כאלו הוציא ממון ממש מידו ונתנו לה והלכך מלוה שיש עלי' משכון כיון דאית לי' בגיי' קצת קנין ואינו יכול למחול אחר שנתנה לידה וסמכה דעתה מקודשת עכ"ל. ולדברי הרשב"א לא ירדנו דנראה תמוה במ"ש ואע"ג דגופו אינו קנוי ואי אקדיש מלוה או זבין מלוה לא עביד כלום מכל מקום לענין קידושין כו' ואם אינו יכול למוכרו היכא נותן המשכון לאשה ובמה זכתה ומקדש במלוה אם בשטר נקנה לידה ע"י כתיבה ומסירה ואם בע"פ ע"י מעמ"ש אבל במשכון אם ליתי' במכיר' ונתינה היכי קונה האשה את המשכון אם ליתי' במכירה ונתינה. ועוד דבש"ע ח"מ סי' ס"ו סעיף ח' שם מבואר דמשכון נקנה במסירת משכון גרידא ואין חולק שם ע"ש. ולכן נראה דמ"ש הרשב"א אע"ג דגופו אינו קנוי לי ממש ואי אקדיש מלוה או זבין מלוה לא עביד כלום היינו אם מוכר או מקדיש המשכון לחלוטין היא דלא עביד כלים אבל בקידושין אינו נותנו לחלוטין רק בתורת משכון מהני אלא דלפי"ז אין חילוק בין מכירה לקידושין דבתרוויהו לחלוטין לא מהני ולמשכון מהני גם בזביני ובהקדש ע"י מסירת המשכון לגזבר או לקונה או אפילו בלא מסירה אי אקדיש משכון נקנה בדיבור דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ובמטלטלין נקנה למשכון במסירה וכמבואר בש"ע הנז' והא דאמרו בפ' כל שעה אקדיש מלוה או זבין לא מהני היינו בקרקעות המשועבדים אבל במטלטלין הממושכן מהני וצ"ע. והריטב"א כתב ז"ל התם במשכון דאחרים וכדר' יצחק פי' לענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ואין שביעית משמטתו וה"ה דלא סגי ללוה במחילת החוב עד שיחזיר לו משכנו כדאיתא לקמן בפירקין וכיון דאית לי' למלוה קנין וזכות במשכון זה מקדש בו את האשה ולא מיבעי' לאחר שהחליטוהו לו ב"ד בפרעון חובו או שהרהינו אצלו ולא פדאו דהא פשיטא דדידי' הוא אלא אפי' קודם לכן דאע"ג דקי"ל בפ' כ"ש כרב דאמר בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה או זבין מלוה לא עביד כלום ואפילו החליטוהו לו בזמנו שאני הכא במשכון דאית ליה קנין בגוי' מדר' יצחק ובדידי' אי זבין מלוה או אקדיש דבריו קיימין למפר' כשיחליטוהו לו ב"ד הלכך באשה מקודש' לו מעתה ואפי' פדאו לוה בזמנו דשאני קידושין מזביני והקדש דכל היכא דבשעת קידושין איכא הנאה מהני אלא דפליגי במלוה דאחרים אם יש לה הקנאה במלוה ע"פ אי נמי אי סמכה דעתה אי חיישת למחילה וכיון שכן הכא במלוה שיש לה הקנאה ואין המלוה יכול למחול ללוה אחר שמכרו או נתנו לכ"ע סמכה דעתה ומקדשה בי' עכ"ל. וגם בזה שכתב הריטב"א דשאני קידושין מזביני והקדש איני מבין דאם ליתי' בזביני והקדש היכי מצי ליתנו לאשה בהקנאה. ומ"ש הריטב"א דגבי משכון אמרינן למפרע הוא גובה כשהחליטוהו לבסוף. כבר כתב כן בעל המאור פ' כ"ש גבי הרהינו אצלו ז"ל ואע"ג דאוקמא להאי דר' יצחק שלא בשעת הלואה שאני הכא כיון שסופו לגבות קנה למפרע הואיל ואיכ' שום צד דקני לה מדר' יצחק כו' ואע"ג דלא אמר לו מעכשיו עכ"ל:

(כט) יש לו קנין בגופו של משכון והנה שטת כמה מרבוותא דהא דאמרו אימר דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלוא' אינו אלא דיחוי ולקושט' אמר ר' יצחק אפי' בשעת הלואה וכן כתב הרשב"א והריטב"א:

ושטת תו' דר' יצחק לא אמר אלא שלא בשעת הלואה ואפ"ה בקידושין מהני משכון בשעת הלואה וז"ל תו' דף ח' ד"ה במשכון דאחרים וכדר' יצחק ואע"ג דר"י אינו אלא שלא בשעת הלואה מצינו למימר כיון דבע"ח קונה משכון שלא בשעת הלואה קנין גמור עד שיפדה בשע' הלואתו נמי אלים שעבודי' למיחשב ממון לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות כו' וכן יש לפרש בפ' כ"ש בהאי דישראל שהלוה את הנכרי על חמצו עכ"ל ע"ש:

מיהו נראה דכיון דבשעת הלואה אינו קונה משכון קנין גמור ואינו אלא משום דאלים שעבודי' איתי' במכירה וזכי' א"כ אינו אלא בשעבוד המשכון ואכ"ג דזבין מלוה נכסי לוה לא מהני אבל בזה דאלים שעבודי' יכול למכור את השעבוד שעל המשכון ואינו אלא בתורת כסף אבל בתורת חליפין לא מהני כיון דחליפין בעי כלי וזה לאו כלי היא לחליפין כיון דאין לו בו אלא שעבוד וכמו בכלי שאול דלא מהני לקנין חליפין כמבואר בח"מ סי' קצ"ה ע"ש:

ובזה יתיישב דלא תיקשי לפי שטת תו' הנז' דמהני לקידושין משכון בשעת הלואה ממה שהוכיחו בתו' להיפך ע"ש תוספות כ' האומנין דף פ' דע"כ כיון דלא בשעת הלואה הוי ש"ש ואינו אלא בהאי הנאה דיכול לקדש בו האשה ואי נימא דבשעת הלואה נמי יכול לקדש בו אשה א"כ אמאי לא הוי ש"ש בשעת הלואה ע"ש. ולפי מ"ש דאינו אלא בתורת כסף ומשום דאלים שעבודי' וה"ל כמוכר אבל לחליפין דבעי כלי וכל שאין לו זכות בגוף הכלי לא מהני לחליפין ניחא דלא הוי בהאי הנאה דיכול לקדש בו האשה דבתו' דף פ' הקשו אמאי הוי ש"ש משום הנאה דיכול לקדש בו את האשה הא בכספו נמי מצי לקדש בו האשה ותירצו משום דמטב' אינו נעשה חליפין ובמשכון מצי קני מטלטלין בתורת חליפין ע"ש. וכיון דבשעת הלואה לא עבדי חליפין א"כ ליכא הנאה בהאי הנאה דיכול לקדש בו האשה הא בכספו נמי מצי לקדש בו אשה וחליפין לא עבדי אבל שלא בשעת הלואה דקני בגוף המשכון קנין גמור מצי עבדי חליפין ודו"ק:

(ל) וכל זה במשכון שיש לו מישראל והקשו בזה בט"ז ובח"מ וב"ש אמאי גרע משכון מגזל ממש ע"ש:

ולענ"ד נראה כיון דלא קני משכון ה"ל כמשכנות קרקע דאם נתנו לאחר לא קני אלא אם נותן שטר המשכונא בכתיבה ומסירה כמבוא' בח"מ סי' ס"ו סעי' ח' ודוקא משכון דקונה מדר' יצחק ניקנה במסירת המשכון או אפי' בשעת הלואה כיון דשלא בשעת הלואה קונה קנין גמור אלים שעבודי' גם בשעת הלואה אבל במשכון עכו"ם דלא קני כלל אפי' שלא בשעת הלואה ה"ל כמשכונת קרקע דאינו ניקנה במשיכה וה"ל כזבין מלוה קרקעות של לוה דלא מהני וה"ל עדיין של הנותן דשעבודי' עליו והמלוה אינו מכוין לגזלו ולא הוי גזל כלל וגם האשה אינה יכול' לגזול כיון דאכתי שעבוד המלוה עלי' ומש"ה אינה מקודשת אבל במכרו לאחר ונסתלק המלוה, הישראל שפיר מהני לקידושין אם דעתו לגזול ודו"ק:

(לא) הי' לו חוב ביד אחרים. כתבו תו' דף מ"ז ד"ה לעולם שט"ח דאחרים ז"ל אבל שט"ח דידה אינה מקודשת וא"ת ומ"ש והא אידי ואידי מלוה היא וי"ל דודאי מלוה דידה שקנאתו כבר ואינו נותן לה שום דבר חדש שהרי אותם מעות היו שלה קודם הקידושין דין הוא דאינה מקודשת אבל כשנותן לה המלוה דאחרים נותן לה דבר חדש שלא הי' בידה קודם אמר דמקודשת דנהי דאין המלוה בעין מכל מקום זכות הוא לה כאלו הוא בעין עכ"ל:

והר"ן כתב בזה ז"ל המקדש במלוה אינה מקודשת כו' כיון דלהוצאה ניתנ' ה"ל כדידה ולא יהיב לה מידי ואיהי אין דעתה על הנאת מחיל' מלוה אלא אזוזי ולא יהיב לה מידי כו' ובמלוה ע"פ פליגי כלומר דבמלוה דאחרים ליכא למימר דדעתה אזוזי דלא אמרינן הכי אלא במלוה דידה שכבר היתה מחויבת לו אבל כשהוא בא לקדשה במלוה דאחרים אין דעתה להתקדש בזוזי אלא בהנאה דאית בה עכ"ל ע"ש:

ולשטת הרמב"ם דס"ל במלוה דידה אינה מקודשת דגם בהנאת מחילת מלוה אינה מקודשת ועמ"ש ס"ק כ"ב תו ליכא למימר כתי' הר"ן