אבני מילואים על השולחן ערוך - א ס

ומזה נראה דאפי' דנתרצו שניהם שהנגזל רוצה והגזלן נמי ניחא לי כיון דזכות הוא לו ואפ"ה אינו חילול:

מיהו נראה דבהקדש שאני כל ששניה' רוצים בהקדש ה"ל גבי הקדש כדין פקדון כיון שרוצה הגזלן ליתנו להקדש ופקדון כל היכא דאיתי' יכול להקדישו משא"כ בחילול נהי דרוצ' הגזלן בחילול ואינו רוצה להחזי' כלל אכתי אינו ברשותו מש"ה לא הוי חילול אבל בשניהם רוצין בהקדש והגזלן רוצה להחזיר הגזילה ליד הקדש נעשה פקדון והקדש כאחת וכן נראה מדברי תו' פ"ק דמציעא דף ו' ד"ה הקדישה בלא תקפה כו' כיון ששתק אודיי אודי לי' ולא' דמי לגזל ולא נתייאשו בעלים דשניהם אין יכולין להקדישו כו' כיון דאודי לי' הוי לי' כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדישו ע"ש ומבואר דכל שהקדישו הבעלים בריצוי הגנב ה"ל כמו פקדון ואע"ג דלא נתרצ' הגנב אלא בשעת ההקדש ה"ל פקדון והקדש באין כאחת:

אמנם מדברי' הרמב"ן נראה דאפי' הגזלן רוצה להחזיר הגזילה ליד הנגזל נמי אין הנגזל יכול להקדישו וע"ש במלחמות פ' שור שנגח ז"ל ולא זו בלבד אלא שאף ההפרש שפירש בגזל ולא נתיאשו הבעלים אינו כלום שאעפ"י שהלה רוצ' ליתן לו אינו קדוש כיון שבתור' גזל הוא אצלו עכ"ל וא"כ מכ"ש אם אין הגזלן רוצה להחזיר הגזל לנגזל דאע"ג דרוצה בהקדש ורוצה ליתנו להקד' דלא הוי הקדש דבתורת גזל אתי לידי' מש"ה אינו יכול להקדיש ועמ"ש בקצה"ח סי' שנ"ד ס"ק ד':

מיהו לגזלן עצמו נראה דודאי מצי יהיב לי' דאע"ג דה"ל דבר שאינו ברשותו ואינו יכול ליתנו לאחר אבל לגזלן עצמו מצי יהיב דלא גרע ממלוה דה"ל דבר שאינו ברשותו ואינו יכול להקנותו לאחר אלא במעמ"ש אבל להקדישו אינו יכול כמ"ש הרמב"ן במלחמות ואפ"ה ללוה עצמו מצי מחל ואין חילוק בין מתנה למחילה אלא דבמלוה שייך לשון מחילה ובחפץ לשון מתנה ומש"ה אמרה הן מהני דהא לגזלן עצמו מהני נתינה ואע"ג דמקדש במלוה אינה מקודשת היינו משום דלא נתן לה הנאה מחודשת שכבר הן ברשותה להוציאן אבל גזל אע"ג דרוצית לגזול מכל מקום הנאה אית לה כשנותן לה הגזילה:

ובתשובת שארית יוסף סי' כ"ח העלה באשה שחטפה דרייער ולא רצת' לחזור לו וקידשה בו ע"ש שהעלה כיון דאמר ר' יוחנן שניהם אין יכולין להקדישו ומשמע אפי' מדרבנן אינו קדוש כו' וא"כ בנדון דידן נמי אע"ג דאי' עדים שהדרייער שלו ויוכל להוציאו בדיינים מכל מקום אינו יכול להקדישו הואיל והיא לא רצתה לחזור לו וא"כ ג"כ לא הי' יכול לקדשה בו עכ"ל וע"ש:

ודבריו תמוהין לענ"ד דהא בש"ס מבואר להדיא בקידש בגזל דידה ואמר' הן או בשידך דאחילתי' גבי' ומוכח דיכולה ליתן לגזלן עצמו וא"כ ה"ה הכא דמתקדשה בי' ואפי' במלוה גופי' אי לאו דלית לה הנאה מחודשת אע"ג דה"ל דבר שאינו ברשותו הי' יכול לקדשה וכמבואר ברש"י ותו' פ' האיש מקדש דף מ"ז והכא בגזל דודאי הנאה מחודשת אצלה במאי דיהיב לה הגזילה נראה דמקדשה בו:

ובתשובת מוהרי"ל סי' ע"ח ז"ל ועוד נראה דאין כאן לכל העדיות כיון דהיא לקחה המעות בידה ואין בידו להקדיש לפי שאינו ברשותו והיא חייבת באונסין בעידנא דאגבי' וגרע ממלוה דאפי' בעיני' אינה מקודשת דקי"ל כת"ק דלהוצאה ניתנה ולא מידי יהיב לה ולאו דמי לפקדון דבידו להקדיש אע"ג דאינו ברשותו דבכל מקום שהוא ברשותא דמרי' וכו' וכן לר' מאיר דאית לי' מלוה לחזרה ניתנה מקודשת אם הוא בעין אע"ג דחייב באונסין הוי נמי כפקדון כדאי' התם בהדיא דאין הלוה כופר ולא מחוסר גוביינא אבל גזל דידה שבידה לאו ברשותי' כר' יוחנן והא ליכא למימ' נימא הואיל ואי הי' בעי לאקדושי בדעתה להשיב לו אם יתבע ממנה והדר ה"ל פקדון כדפי' הרא"ש טעמא דמקדשה בגזל דידה מקודשת בשדיך חדא הא הכא לא שדיך כו' ועוד תקשה לך למ"ד מלוה לאו לחזרה ניתנה נימא נמי הכי שבדעתה להחזיר לו כדי שתתקדש אלא ודאי דמחשבה כי האי לא מהני כיון שבא לידה אינה יכולה לשנות באמירה כדמסיק סוף החובל הא דאתא לידי' בתורת שמירה דאין המעשה נשתנה באמירה וקדשה בגזל דיד' הוי קדושין משום דמחלה לי' וממילא הוי דידי' וכ"ש שאין שייך לומר אדידי' מכח שחפץ לקדשה מחיל ) על הגזל ומשוי לי' פקדון בידה דמכל מקום אין כבידו להקדיש דאינ' ברשות' דהא תופסתו בתור' גזל ולא בדידי' תליא הלכך לא מצינו למימר אין אדם מוציא דבריו לבטלה עכ"ל וזה כדברי שארית יוסף וזה היא לפי שטת הרמב"ן דבגזל אפי' הגזלן רוצה להחזיר נמי דין גזל אי' לי' כיון דבידו היו בתורת גזל וכמ"ש אבל לפי שטת תו' כל שרוצה הגזלן להחזירו ה"ל דין פקדון וה"נ כיון שרוצית להתקדש ורוצית להחזיר ה"ל דין פקדון וכמ"ש מדברי תו' לענין הקדש היכא דאודיי אודי לי' ומ"ש מוהרי"ל למ"ד מלוה לאו לחזרה נימא נמי הכי שבדעתם להחזירו שותא דמרן לא ידענא דגבי גזל שלו הוא אלא שהוא דבר שאינו ברשותו וכל שרוצה הגזלן להחזיר ממילא דין פקדון יש לו אבל גבי מלוה למ"ד לאו לחזרה ניתנה ודיד' הוי אפי' בדעתה להחזירו לא קנה המלוה עד שיבא לרשותו ובדברים לא נקנה מעות דידה. גם מ"ש מוהרי"ל ז"ל אלא ודאי דמחשבה כי האי לא מהני כיון שבא לידה אינה יכולה לשנות באמיר' כדמסיק ס"פ החובל כו' ע"ש. לענ"ד לאו ראי' דהתם לא אמרו אלא לענין פטור אחריות דכל דאתי לידי' בתורת שמירה אע"ג שנראה מדבריו שפוטרו אעפ"י כן אינו פוטרו באמת ואע"ג שאומר קרע כסותי רצונו הי' קרע ותשלם. אבל כאן אין אנו פוטרין אותו מחיוב אחריות דודאי כל זמן שאינו משיב הגזילה לנגזל הרי הוא באחריותו אפי' לאונסין אלא כיון שרוצה להחזיר נפיק מתורת אינו ברשותו וחשיב כמו ברשותו וה"ל כמו פקדון. וכן דעת בעל המאור פ' שור שנגח זולת דעת הרמב"ן דס"ל דלא מהני להקדישו אפי' רוצה להחזיר וג"כ לאו משום דהאי דס"פ החובל אלא משום דס"ל דכיון דכל זמן שאינו מחזיר הרי הוא באחריותו ותורת גזל אית עליה מיקרי דבר שאינו ברשותו למכירה ולהקדש. ולדעת מוהרי"ל דס"ל בגזל דידי' אינה מקודשת אע"ג דנגזל מצי יהיב הגזילה לגזלן עצמו וכמ"ש אבל לקידושין לא מהני דלאו כסף דידי' הוא משום דה"ל דבר שאינו ברשותו ואנן בעינן ממונא דנותן ועמ"ש סק"ד וס"ק ל"א בשם הרמב"ן במלחמות בטעמא דמקדש במלוה אינה מקודשת דהוא משום דהוי כדבר שלא בא לעולם דאינו ברשותו ע"ש ומבוא' דאע"ג דמלוה יכול למחול הלואתו ללוה אפי' הכי אינו יכול לקדש בו משום דה"ל כדבר שלבל"ע וה"נ לענין גזל דאע"ג דיכול למחול לאשה הגזל אינו יכול לקדש בו:

(יד) ושתקה והחזירה המעות. בתשובת מוהר"מ פאדווי סי' כ"ד כתב דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום ואפי' להרי"ף שכתב כמ"ד חושו לה וה"ל ספק וצריכה גט היינו כיון דשידכו תחלה דהיינו שאמר תחל' לשון קידושין משא"כ כאן שלא הי' לשום קידושין לכתחלה קודם שחטפה וע"ש שהביא ראי' מדברי הטור שכתב בד"א שבא לידה בתורת פקדון אבל אם בא לידה בתורת קידושין כו' דקשה דה"ל לקצר ולכתוב אבל אם בא לידה שלא בתורת פקדון שאינה חייבת בשמירה וא"ל התקדשי ושתקה הוי ספק מקודשת אלא ודאי דקמ"ל אם לא שידך תחלה לא הוי קידושין כלל וקידושין הראשונים הוי כמו שידך עכ"ל ע"ש. ובט"ז הביא דבריו וכ' עלה ז"ל ותמי' לי מאד דבריו דאם תחשוב קידושין הראשונים לשידך אמאי הוי קידושי ספק הא קי"ל בשידך תחלה אפי' לא אמר אח"כ כלום מקודשת ודאי כו' ודברי הרב בזה תמוהים מאד בעיני עכ"ל. ותמהני דהא כן מבואר ברשב"א ובר"ן דציפתא הוי כמו שידך והוכיחו מזה דגבי שתיקה לאחר מתן מעות לא מהני שידך דאי שדיך מהני א"כ גבי ציפתא דהוי קידושין בתחלה לא גרע משידך ע"ש והוב' בב"י ובשו"ת מוהרש"ך ח"ב סי' קל"ד כתב ג"כ דהא דצריכה גט היינו דוקא בשידך או דהיכא שהי' קידושין בתחלה אבל אם לא שדיך לית ביה ספיק' ע"ש ועיין ב"ש סי' מ"ב:

(טו) ודוקא שאינה יודעת סכום הפקדון. וכתב הב"ח דבשאלה אע"ג דידעה סכומו כיון דחייבת באחריות ונעשה כמלוה ופרוטה ומקודש' ע"ש. וב"ש כתב עלה ז"ל צריך לומר דרש"י והרא"ש פליגי דרש"י פי' להמסקנ' דמיירי בפקדון דחייבת באחריות והרא"ש כתב דמיירי בפקדון דאינ' יודעת הסכום ואי ס"ל להרא"ש פי' רש"י דמיירי בפקדון באחריות א"כ אפי' ידעת סכומה מיקדשה מיהו דבריהם אינו מוכרח די"ל דאין רצונה להתקדש במה שהיא חייבת לשלם