אבני מילואים על השולחן ערוך - א נז

ס"פ האיש מקדש גבי מקדש בערלה ז"ל ואע"ג דבחולה שאין בה סכנה מותר באיסורין שלא כדרך הנאתן מכל מקום אסור הוא למוכרם לחולה זו וליטול דמי' תמנה וכו' וכיון שכן לא חשיב ממונא כלל ואפי' היא חולה שראוי להנות בהם אינה מקודשת דלאו ממונא יהיב לה וכו' אך כבר הקשה בזה במשנה למלך פ"ה מה"ל אישו' ז"ל וא"ת איך יתכן דהריטב"א יאמר דאזלינן בתר דידי' כו' והרי המקדש בגזל אחר יאוש מקודשת משום דהוי שינוי רשות אצל האשה הרי אע"ג דאיהו לא נתן כלום כיון שקנאתו היא מחמתו הרי זו מקודשת וע"ש מה שמחלק בזה ואין דבריו נראין כמו שיבואר לקמן ס"ק נ"ה. ולכן נראה דודאי ס"ל להריטב"א דבעינן ממונא דנותן ואפי' לפי מ"ש תוס' דף ז' דלא אזלינן בתר נותן היינו אע"ג דלא יהיב הנותן ש"פ כל ששוה במקבל ש"פ מקודשת והיינו משום דמכל מקום איכא נותן וממונא דיר הוא דנתרבה אצל המקבל אבל היכא דאצל הנותן לאו ממון היא כלל אע"ג דשוה ביד האשה ש"פ כיון דליכא נותן כלל ודאי אינ' מקודשת ולשטת תוס' רי"ד שם דף ז' בעינן ממונא דנותן לגמרי שיהי' ש"פ אצל הנותן ועמ"ש בסי' ל"א ס"ק כ"ד הא דהרב המגיד כתב הואיל וקנאתו כו' נראה דטעמא דידי' על כוו' אחר' והוא דהרשב"א כתב בחידושיו לב"ק פ' מרובה בהא דאמרו שם דף ס"ו הגנב והגזלן הקדישן הקדש משום יאוש ושינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש והקשה דהיכי חייל הקדישו כיון דיאוש לחודי' לא קנה ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו וכתב משום דע"י הקדש הוי שינוי השם והקדשו וקנייתו באין כא' עכ"ל וביאורו דקוד' יאוש לא הוי שינוי השם כלל כיון דהבעלים מרדפין לא הוי שינוי השם כלל וכמ"ש הרמב"ן במלחמו' פ' מרובה ע"ש אבל אחר יאוש דתו אין הבעלים מרדפין ומצא השם מקום לחול וקני' בשינוי השם וה"ל הקדישו וקנייתו באין כאחד ומה"ט נמי ביאוש ושינוי רשות ביד האשה בשעה שנותנ' ה"ל קידושין וקנייתו באין כאחד וא"כ ה"ל נותן כיון דע"י היאוש ושינוי רשות קונה גם הגזלן גם הנותן דהא בהקד' נמי אי לאו דאתי מכח מקדיש לא הוי הקדש אלא דגם הגזלן קונ' ע"י היאו' ושינוי השם וה"ל באין כאחד ואיכא מקדיש וה"נ מדידי' באו הקידושין דבקנין שינוי רשות זוכה גם הגזלן ובאין כאחת. משא"כ באיסורי הנאה דגם אחר שבא ליד האשה לא זכה הנותן. והר"ן כתב פ' האיש מקדש ז"ל מכרן וקידש בדמיהן מקודשת וכתב רש"י בפ"ק דחולין דמיהן מותרין הני מילי לאחרים אבל למוכר עצמו אסורין דא"כ מצינו דמים לחמץ בפסח כו' ולדבריו היינו טעמא דמקודשת אעפ"י שהיו הדמים אסורין למקדש משום דכיון שהיא מותרת ליהנות בהם וקנאתן מחמתו מקודשת דומיא דמקדש בגזל דאחרים למאן דאית ליה סתם גזילה יאוש בעלים היא דאע"ג דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו אפ"ה כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת וה"נ הנאה הבאה לו מחמתו הוא עכ"ל, ולפי מ"ש גבי גזל היינו טעמא משום דקנייתו וקידושיו באין כאחת משא"כ באיסור הנאה דלנותן גם אח"כ אין בו קנין ומצאתי בחידושי ריטב"א מבואר להדיא כדברינו ע"ש בהאיש מקדש דף נ"ב ז"ל אתא האי גברא חטף זוזי מחברי' שדא לה כו' לית דחש להא דר' שמעון דאמר סתם גזילה יאוש בעלים וכי תימא כיון דקי"ל יאוש כדי לא קני כי איכא יאוש בעלים מאי הוי הא לא קשיא כיון דאיכא יאוש ברשות גזלן ושינוי רשות ברשותא דידה קני' ביאוש ושינוי רשות דכיון דאיהי קניתה אף הוא קונה אותו אעפ"י שהוא לא קנה דינר זה עד שיהא ברשות' וכיוצא בו בהקדש כגון שגזל ונתייאשו הבעלים והקדיש קדוש וקני' הקדש ביאוש ושינוי רשות והוא מתכשר לקרבן דילי' אי לאו משום מצוה הבאה בעבירה עכ"ל והיינו מדכשר לקרבן דילי' ע"כ משום דדידי' הוא ע"י קנין ההקדש ומשום דבאין כאחד וכמ"ש. מיהו כל זה לשטת הרמב"ם דיאוש ושינוי רשות הוי קנין אע"ג דבא באיסורא לידי' דהא ס"ל להרמב"ם דגם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני וע"כ משום דשינוי רשות חשוב נמי שינוי כמו שינוי מעשה אלא דבעי בהדי' יאוש ובהצטרפות יאוש קונה ע"י שינוי רשות א"כ שפיר מצינו למימר דקידושין וקנין באין כאחד וכמו בהקדש אבל דעת הרא"ש דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קנה ומשום דבאיסורא אתי לידי' ודוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות הוא דקונה ומשום דאתי ללוקח בהיתרא וכמו באבידה וכ"כ תו' ר"פ לולב הגזול ע"ש דטעמא דיאוש ואח"כ שינוי רשות משום דאז בהיתרא אתי לידי' ע"ש. וא"כ הגזלן לא קני לה בשום אופן כיון דבאיסורא אתי לידי' ותו ל"ל דע"י שינוי רשות שביד האשה קונה גם הגזלן ובאין כא' כיון דגזלן לא מצי קני לה בשינוי רשות דידה כיון דלדידי' באיסורא אתי לידי' ולא מהני לדידי' קנין שינוי רשות וה"ל כמקדש באיסורי הנאה והיא חולה דמותרת ליהנות בהן דלא הוי קידושין כיון דלמקדש אין לו דמים ומש"ה להרא"ש אינה מקודשת ע"י יאוש ושינוי רשות דידה ודו"ק והוא נכון ועמ"ש בזה בס' קצה"ח סי' שנ"ג סק"ג. וראיתי למגיני שלמה שכ' יש"ש ליישב דברי הרא"ש והוא תמה עליו שם וז"ל ומה שיישב הוא ז"ל דנ"מ מדברי הרא"ש אם גזל ונתן לה בפקדון ואח"כ קידשה בו דליכא יאוש ושינוי רשות כי אם שינוי רשות ואח"כ יאוש כך הבנתי דבריו והוא תימה גדולה דפקדון יהא נקרא שינוי רשות והא פקדון ברשותא דמרי' קאי וא"כ כי קדשה אח"כ מעשה שלה הוי שינוי רשות גמור עכ"ל. ולענ"ד דברי היש"ש נכונים וז"ל פ' מרובה סי' ז' ומכל מקום איכא נפקותא בהא פיסקא דהרא"ש כגון שגזל חפץ ונתן בפקדון ליד האשה ואח"כ נתייאשו הבעלים ובא הגזלן ואמר התקדשי לי בפקדון שיש לי אצלך דמקודשת אעפ"י שאין כאן יאוש ואח"כ שינוי רשות מכל מקום קונה הגזילה מתקנתא דרבנן ביאוש לבד ומקודשת עכ"ל, והיינו דכיון דבעינן יאוש ואח"כ שינוי רשות לדעת הרא"ש כי היכא דליהוי בהיתרא אתי לידיה דה"ל כמו אביד' דקונ' ביאוש אבל אם הי' פקדון אצל האשה דכבר נתחייבה בהסבה ליד הגזלן משו' שעבודא דר' נתן דשייכי גם גבי פקדון וכמ"ש ביש"ש פ' שור שנגח סי' י"ט ע"ש וכיון דכבר נתחייב' בהשבה ה"ל באיסורא אתי לידי' ולא קנה ביאוש וזה ברור בדברי יש"ש ודבריו נכונים בלשון שכתב אע"פ שאין כאן יאוש ואח"כ שינוי רשות ולא כתב דה"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש ומשום דשינוי רשות לא הוי כיון שהיה בפקדון אלא דלא הוי יאוש ואח"כ שינוי רשות ומשום דכה"ג לא הוי בהיתרא אתי לידי' כיון דכבר נתחייב בהשבה ודו"ק. עוד שם ביש"ש ז"ל ואף התוספות מסופקי' לקמן בשמעתין דהצנועין למי שסובר יאוש קונה מדאורייתא אם קונה אפי' מונחת ברה"ר או צריכה להיות הגזילה בידו בשעת יאוש מכ"מ בנדון זה שמסר לידה בתורת פקדון והיא סברה שהוא שלו הוי כמאן דמנח ברשותו דמי ועוד דאפשר התוספות מסופקים דוקא למי שסובר יאוש קונה מדאורייתא אבל בנדון דידן שקנה היאוש מדרבנן משום תקנת השבים א"כ בכל ענין קונה משום האי תקנתא וליכא חילוק בין בתשובתו כו' וא"כ האשה מקודשת מדאורייתא בכה"ג לפי דברי הרא"ש מאחר שיאוש לחודי' קונה מדרבנן והוי כממונו עכ"ל ובס' הפלאה סי' כ"ח ראיתי שהביא דברי היש"ש במה שכתב ומכל מקום איכא נפקותא בהא פיסקא דהרא"ש כו' וכתב עלה ז"ל אבל באמת אין דבריהם מובנים כלל דכיון דאין החפץ ביד המקדש אלא ביד האשה בשעת יאוש במה זכה המקדש להיות החפץ שלו כיון שאין בידו כו' אבל ביאוש ביד הנפקד אין שום סברא לומר שקנה הגנב מטעם דהנפקד הוי שלוחו לזכות בו דהא קי"ל דאין שלד"ע כו' וצ"ע עכ"ל ע"ש. ולפנינו דברי היש"ש דאתי עלה משום תקנת השבים דקונה אפי' ברה"ר ודברי היש"ש נכונים. ואכתי צריך להתבונן בדברי יש"ש במ"ש דתו' אינו מסופק אלא למ"ד יאוש קונה מדאורייתא דאז אפשר דאינו קונה כשהוא ברה"ר אבל למ"ד יאוש קונה מדרבנן משום תקנת השבים א"כ בכל ענין קונה ואפילו ברה"ר דאכתי י"ל דנהי דנימא דקונה אפי' ברה"ר ומשום תקנת השבים אבל כשהוא ברשות אחר למה לא יקנה מאחר ע"י יאוש כיון דבהיתרא אתי לידי' ומשו' דכבר כתבנו דהנפקד כיון דבאיסורא אתי לידי' דנתחייב בהשבה כיון דבא לידו בתורת פקדון א"כ אינו קונה מדאורייתא ומשו' תקנת השבים לא תיקנו אלא רק לגזלן ולא לנפקד ודו"ק. ועמ"ש בס' קצה"ח סי' פ"ו סק"ד דבפקדון ליכא משום שעבודא דר' נתן ע"ש א"כ בפקדון לית בי' משו' באיסורא בא לידו כיון דלא נתחייב בהשבה לנגזל ודו"ק. (ה) מקודשת מדרבנן והוא מדברי רבי' ירוחם וביש"ש כתב בפרק מרובה דאם יאוש קונה מדרבנן הוי קידושי תורה דקונה מחמת הפקר ב"ד ואין קידושי אחר תופסין בה אלא הואיל דלכמה פוסקים יאוש אינו קונה אפי' מדרבנן לכן הוי קידושי ספק ע"ש. וב"ש כתב עלה ז"ל אבל הב"י לא ס"ל כמוהרש"ל ביאוש משום דלא דמי גזל אחר יאוש למעמ"ש דגזל אחר יאוש אע"ג דקונה מדרבנן מכל מקום