אבני מילואים על השולחן ערוך - א נו

שנאבד המשכון וכו' ואפשר דאין כאן אחי' חילול השם ומאי דקא מדמות בפסח בחדא מחתא מחתינהו כולהו דהא חטי קורדניית' בשעה ששית משמע בפ' כל שעה דחוששין לקידושין עכ"ל:

ונראה דסובב כל התשוב' אליבי' דפוסקי' דגזל עכו"ם אינו אלא מדרבנן ובזה מחלק מוהרי"ו דשאני בזה מחמץ בפסח דאסור בהנאה אבל בזה דמותר בהנאה אע"ג דאינו שלו מדרבנן אפ"ה מקודשת וממילא דלפוסקים דגזילו מדאורייתא ודאי אינה מקודשת אלא דהב"ש כתב כיון דלגבי לוקח בהיתר' אתי לידי' ליכא איסו' דאוריית' דהא עושק מעכו"ם אינו אלא מדרבנן כמ"ש בב"מ ריש פ"ג והטעם הואיל שבא לידו בהיתר:

אמנם לפי מ"ש מוהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל בתרא דהרמב"ם ס"ל דגם הפקעת הלואתו אסור מן התורה ע"ש א"כ ה"ה גבי לוקח אע"ג דבהיתרא אתי לידי' אסור מן התורה. והנה בפ' הגוזל בתרא דף קי"ג בהא דתנן אין פורטין לא מתיבת המוכסין כו' והא אמר שמואל דד"ד אמר ר"ח בר כהנא אמר שמואל במוכס שאין לו קצבה דבי ר' ינאי אומר במוכס העומד מאליו איכ' דמתני לה אהא לא ילבש אדם כלאים כו' אלא להבריח את המכס מי שרי כו' ואיכא דמתני לה אהא נודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין שהיא של תרומה כו' ולמוכסין והא אמר שמואל דד"ד אמר ר' חנינא במוכס שאין לו קצבה כו' רב אשי אמר במוכס נכרי ופריך מהא דר"ע כו' אמר רבא לא קשיא כאן בגזילו כאן בהפקעת הלואתו וע"ש ביש"ש דכתב דהרמב"ם לא ס"ל הך דהפקעת הלואתו שרי ולא הביא בשום מקו' לומר דמותר ע"כ ס"ל דאסור וע"ש. והרמב"ם פ"ה דגזילה שם כתב הך דמוכס נכרי שאין פורטין מתיבתו וכתב הרב המגיד משום דמוכס נכרי סתמו נוטל יותר מקצבתו וע"ש וכדי שיהי' תי' דרב אשי יכול להיות אכולהו דמייתי שם כמו אינך תירוצים שם ואין כן פי' שאר מפרשים עכ"ל וע"ש בב"י בח"מ סי' שס"ט. ובמשנה למלך שם כתב על דברי הרב המגיד דא"כ מאי פריך עלי' מדר' עקיבא וכו' וע"ש שכתב דהיינו תירוצא דרבא כאן בגזילו כאן בהפקעת הלואתו היינו דמפקיע הלואתו משום שנוטל יותר וע"ש. ואכתי תיקשי שם בסוגיא דפריך עלה אביי והא עבד עברי הפקעת הלואתו ומשני רבא לטעמי' דע"ע גופו קנוי ומבואר דהפקעת הלואתו הוא דשרי אפי' היכא דאינו נוטל מקצבתו. אמנם נראה דודאי לרב אשי הפקעת הלואה מותר אלא דאפ"ה צריך לומר במוכס נכרי ומשום דנוטל יותר מקצבתו דהב"י כתב בח"מ סי' שס"ט דאסור להבריח ממוכס שיש לו קצב' ואפי' נוטל יותר מקצבתו אין לו להעלי' דבשביל שזה גוזלו אינו רשאי לגזול המגיע ממנו ובתר גנבא גנובי טעם וע"ש וכ"כ הרמ"א בסי' שס"ט. ומש"ה מוכח דרב אשי ס"ל דהפקעתו מותר דאי נימא דאסור כמו גזילו א"כ אפי' נוטל יותר מקצבתו אין לו להעלים כמו בגזילה דאסור לגזול מה שמגיע לו אעפ"י שנוטל יותר אע"כ דס"ל לרב אשי דהפקעתו מותר ומש"ה פריך לה מדר"ע ומע"ע. וגם צריך לומר כדברי הרב המגיד במוכס נכרי ונוטל יותר מקצבתו דאם אינו נוטל יותר אע"ג דהפקעתו מותר מכל מקום אינו רשאי לישבע למוכסין כיון דבדין שקל מיני' ולאו אונס הוא דאע"ג דמותר בהפקעתו אבל אינו רשאי לישבע שהן של תרומה כיון דחייב הוא לו באמת ולהפקיע הלואתו אינו רשאי לישבע אלא משום דנוטל יותר מקצבתו רשאי לישבע ולית בי' משום בתר גנבא גנובי טעים כיון דהפקעתו מותר וזה נכון. מיהו קשה במ"ש הב"י והרמ"א דאפי' נוטל יותר מקצבתו אין לו להעלים ובי"ד סי' רל"ב כתב בש"ע גבי נודרין למוכסין דבמוכח שאין לו קצבה או שנוטל יותר מקצבתו מותר לו לישבע וברא"ש בנדרי' דף כ"ח כתב ז"ל במוכס שאין לו קצבה דהאי לאו דינא הוא דדוקא בדבר השוה לכל בני המדינה כולו רשות כו' אי ני כיון שאין לו קצבה מרבה ליקח יותר ממה שהמלך חפץ הלכך כולו גזל עכ"ל וע"ש ועמ"ש בס' קצה"ח סי' שס"ט סק"א. הדרן לדקמן דלדע' הרמב"ם אפי' הפקעתו אסור וא"ש בנדון דמוהרי"ו אינה מקודשת אלא אפי' נימא דהפקעתו מותר וזה דאתי לידה דאשה ה"ל בהיתרא מכל מקום המקדש לא יהיב מידי וליכא נותן ועמ"ש בזה ס"ק ד' ונ"ה ועו' דאפי' נימ' דגזילו מות' נמי לאו דידי' הוא וכמ"ש במגן אברהם סי' תרל"ז גבי אתרוג דאפי' למ"ד גזילו מותר לכם לא הוי ע"ש בשם יראים והיינו כיון דלא נתן לו העכו"ם אינו זוכה בו ועדיין הוא של עכו"ם אלא דגזילו מותר וא"כ במה מקדשה כיון דלאו דידי' ולאו דידה ואפי' נימא דאזלי בתר מקבל כיון דלא קנתה גוף החפץ ואם בא אחר וחטף ממנה נראה דמותר כיון דלא זכתה בי' אלא דגזילו מותר מיהו מ"ש מג"א גבי אתרוג דלא נפיק בגזל עכו"ם אפי' למ"ד גזילו מותר משום דלא חשיב לכם. נלענ"ד דשפיר נפיק בי' לפי מ"ש הרמב"ם פ"ח מלולב דיוצא באתרוג של מעשר שני וכן בחלה פ"ו מבכורים וכן במצה פ"ו שם ע"ש ואע"ג דפוסק מעשר שני ממון גבוה וכתב מוהר"י קורקוס משום דס"ל כמ"ד בסוכה דף ל"ה דלא בעי דין ממון אלא היתר אכילה וה"נ היתר אכילה אית בי' והובא בכסף משנ' שם וא"כ באתרוג למ"ד גזילו מותר דיש לו בו היתר אכילה נראה דלא גרע ממעשר שני כיון דבזה נמי אית לי' סותר אכילה והנאה. ובתו' פ' לולב הגזול דף ל"א ד"ה באשירה דמשה הקשו ע"א דכותי נמי מכי אגבי' קני' וכו' וי"ל שהגביהו ע"מ שלא לקנותו כו' וקשיא להו לולב בעי לכם וכתבו דמיירי בי"ט שני וע"ש ולפי מ"ש אפשר דמיירי דרך גזילה וא"כ אכתי דכותי הוי ויש לו ביטול דאע"ג דגזילו מותר אכתי דבעלי' נינהו ויוצא בה כיון דיש לו בה היתר אכילה והיתר הנאה אבל גבי קידושין אם אינו שלו לא מצי יהיב לה לאשה אלא שמעצמה זוכה בה האשה בתורת גזילה ואם אחר חטף ממנה יוכל האחר לזכות בו בתור' גזילה ולאוכל' ומש"ה אינה מקודשת בזה ודו"ק:

(ד) קידשה בגזל אחר יאוש לבד קונה מדרבנן והוא מדברי הרא"ש פרק מרובה ז"ל וביאוש בגזילה פליגי בה רבה ורב יוסף רבה ס"ל דיאוש קונה אלא דמספקא לי' אי מדאורייתא אי מדרבנן ור' יוחנן ס"ל דאפילו מדרבנן אינו קונה וקי"ל כרבה וקני יאוש לחומרא ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט דרבה ס"ל דכל הפחות קונה מדרבנן אבל מדאורייתא קי"ל דיאוש לא קני עכ"ל. ודברים אלו מרפסן איגרי כאשר ראו כן תמהו מוהרש"ל ומג"ש ודרישה דהא אפי' אי יאוש לא קני הא בקידושין איכא יאוש ושינוי רשות. ובדרישה ובב"ח ובח"מ פירשו דברי הרא"ש בקידשה בגזל דידה אחר יאוש ולא קדמו שידוכין ביניהם ולא אמרה הן ובזה מקודשת מדרבנן דליכא שינוי רשות דאינו אלא משום ספיקא דיאוש לחודי' קונה מדרבנן. ובט"ז כתב ז"ל ואין לומר דמיירי בגזל דידה דקשה ממ"נ אי בשדיך מקודש' מן הדין ואי בדלא שדיך לא הוי קידושין אפי' מדרבנן דתוכל לומר אין שקלי ודידי שקל ע"ש וכ"כ ב"ש ע"ש ולכאורה נראין דברי הב"ח וח"מ דודאי אם יאוש לחודי' קנה ואין לה עליו אלא דמים ה"ל כבע"ח ולא מצי אמרה דידי שקלי ועיין ב"ש סק"ז שכתב דהיכא שקנה בשינוי מעשה לא מצי אמרה דידי שקלי דלא הוי אלא כבע"ח ע"ש ויאוש נמי למ"ד קונה הרי הוא כבע"ח על הדמים. ואפש' כיון דהרא"ש לא קאמ' דמקודש' אלא משום חומר' דרבה דס"ל יאוש קונ' לחודי' אבל לדינא קי"ל דיאוש לחודי' לא קני לענין ממונא רק להצריכה גט וכיון דהרא"ש ס"ל דלא מהני תפיסה מספק נגד חזקת בעלי' הראשונים וא"כ ביאוש לחודי' צריך להחזיר לבעלים ומש"ה שפיר מצי אמרה דידי שקלי כיון דממון שבו שלה היא. אלא דמדברי ב"ש משמע דאפי' נימא יאוש קונה נמי מצי אמרה דידי שקלי ומ"ש משינוי מעשה. מיהו לפי מ"ש בקצה"ח סי' שנ"ג סק"ד דשינוי מעשה קונה קנין גמור והדמים שצריך הגזלן ליתן לבעלים אינו אלא על שעת גניבה וגזילה דנתחייב בדמים אבל יאוש לחוד קונה אינו משום החיוב שנתחייב בשעת גזילה דאפי' באבידה דאתי לידי' מקמי דמייאש מרא מיני' נמי צריך ליתן הדמים לבעלים דהתם ליכא תורת חיוב עלה משעת הגנבה דשומרין אינו מתחייב אלא משעת פשיעה ואין החיוב בדמים אלא משום דיאוש ה"ל שיור בקנינו דאינו קונה ביאוש אלא את גוף החפץ ולא לדמי החפץ וה"ל כעין משכון לבעלים ואם בא בע"ח ליטלו הבעלים קודמין דה"ל כעין משכון ובמשכון דידה מצי אמרה דידי שקלי וכהאי דהרשב"א שהביא הרמ"א בסעיף ג' משא"כ שינוי מעשה דקונה קנין גמור אפי' לדמי החפץ רק הדמי' שנתחייב הוא עבור שעת הגניב' והגזילה דנתחייב מדין אחריות בדמי החפץ ואינו משכון מש"ה לא מצי אמרה דידי שקלי. ומה שנראה לענ"ד בזה והוא דשפיר מיירי מגזל דאחרים והוא דהרב המגיד כתב ז"ל והטעם שבנתייאשו הבעלים הוי מקודשת ואע"ג דבעלמא יאוש כדי לא קנה הכא שהוא ביד האשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ"ל. ולכאורה משמע מזה דבקידושי כסף אזלינן בתר דידה דהא יאוש לחודי' לא קנה ולאו דידי' הוא ואפ"ה מקודשת משום דהיא קונה. אמנם מדברי הריטב"א נראה דאזלינן בתר דידי' וע"ש